非对等性争端解决条款概述

薄富超

【摘 要】非对等性争端解决条款常出现在国际金融合同和租赁合同中，其特点表现为在争端解决时，一方当事人较另一方当事人能够优势性地选择争端解决的方式或地点。这种显著的非对等性使得该条款在司法实践中颇受争议。但对金融机构而言，该类条款具有明显的安全性和效率性，因此广泛存在于金融领域。本文将对非对等性争端解决条款在司法实践中的困境进行分析，并对适用该类条款提出建议。

【关键词】争端解决；非对等性；管辖条款；仲裁条款

非对等性争端解决条款（asymmetric dispute resolution clause）或者是单边争端解决条款（unilateral dispute resolution clause）、选择性争端解决条款（optional dispute resolution clause）具有多种表现形式，但基本可以按照争端解决方式将其分为非对等性管辖条款和非对等性仲裁条款。非对等性管辖条款通常约定一方可以在任意地点（法律允许的范围内）起诉，而另一方只能在特定的一个或几个地点起诉。非对等性仲裁条款则比较复杂，可以进一步分为单边选择诉讼和单边选择仲裁。单边选择诉讼的非对等性仲裁条款通常约定将争端提交仲裁解决，但不限制某一方当事人在有管辖的法院进行起诉；单边选择仲裁的非对等性仲裁条款则约定将争端提交诉讼解决，但某一方当事人可以选择仲裁。这两种非对等性仲裁条款，后者在司法实践中更具有争议性。

无论是非对等性管辖条款还是非对等性仲裁条款，都具有以下特点：（1）选择的非对等性。一方当事人在进行争端解决时具有优势性，可以对争端解决的方式和地点进行选择，另一方则无法进行选择或选择受限。（2）领域的特殊性。非对等性争端解决条款通常适用于金融领域，而且经常是合同中的格式条款。以上特点使得非对等性争端解决条款饱受争议，各国司法实践对该类条款的态度也有分歧。

一、非对等性争端解决条款的实践

（一）非对等性管辖条款的实践

欧盟对民商事管辖规则进行了规定。1968年《布鲁塞尔公约》第17条第4规定：如果管辖协议的缔结只使一方当事人受益，则另一方当事人应当保有在依公约规定享有管辖权的任何法院起诉的权利。但《布鲁塞尔条例I》删除了该条规定，仅在第23条第1款指出管辖应是专属的，但当事人另有约定除外。由此可以推测当事人也可以约定由法院进行非专属管辖。2015年1月10日已经生效的《布鲁塞尔条例I（修正案）》保留了《布鲁塞尔条例I》的上述规定，仍没有明确非专属管辖的效力问题。

欧盟条例没有对非专属管辖做出明确规定，直接影响了欧盟各国对非对等性管辖条款的司法判决。英国长期以来支持非对等管辖条款。1994年“北美大陆银行诉斯科特案”[1]中，英国上诉法院认可了非对等性管辖条款的效力，认为该类条款并不违反英国的公共政策。2013年“毛里求斯商业银行诉赫斯提控股有限公司案”[2]中，英国高等法院认为，非对等性管辖条款是双方当事人基于商事交易的需要进行的自主选择，应当尊重当事人的意思自治。2015年，在“巴克莱银行案”[3]，英国高等法院同样肯定了非对等性管辖条款的效力，认为有利于于一方当事人的专属管辖并不限制金融机构在享有管辖权的其他法院提起诉讼。除英国外，意大利也对非对等管辖条款表示支持。

但同属欧盟成员国的法国对非对等管辖条款持与英国和意大利相反的态度。在“罗斯查尔德案”[4]中，法国最高法院明确的表明了对于非对等管辖条款的态度，认为该类条款因违反《法国民法典》对“非对等（potestative）”条款的规定而无效。虽然法国高等法院依据“非对等”条款作出的无效判决在学界引发争议，但“罗斯查尔德案”表明了法国对于非对等管辖条款的态度。在2015年“丹内诉瑞士银行案”[5]中，法国最高法院同样否定了非对等管辖条款的效力。

中国法院对该类条款的效力持肯定态度。在1999年“上诉人住友银行有限公司与被上诉人新华房地产有限公司贷款合同纠纷管辖权异议案”和“2010年赖某等与荷兰银行有限公司财产损害赔偿上诉案”[6]中，当事人都规定了非对等性管辖条款，并约定将香港法律作为准据法来解释管辖条款。法院在审理过程中，运用香港法律对管辖条款进行解释，尊重当事人的意思自治，承认非对等性管辖条款的效力。

（二）非对等性仲裁条款的实践

英国同样支持非对等性仲裁条款的有效性，但其对非对等性仲裁條款的承认经历了一段过程。在1965年Baron v Sunderland Corporation案[7]中，上诉法院认为仲裁条款必须授予当事人双方将争端提交仲裁的权利，即认为仲裁必须是双边的。这种观点一直到1986年在Pittalis v Sherefettin[8]案中得以改变，逐渐肯定当事人可以约定授予一方当事人将争端提交仲裁的权利。在2005年NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd.[9]案中，英国法院认为非对等性仲裁条款有效。在2011年Deutsche Bank AG v. TongkahHarbour Public Co Ltd.[10]案中英国高等法院直接援引“NB Three Shipping”案，肯定非对等仲裁条款的效力。

美国法院对非对等性仲裁条款的态度经历了同英国类似的发展过程。但是由于美国各州有其各自的法律，仍有部分洲的法院对非对等性仲裁条款持否定态度。如阿肯色州法院在Showmethemoney Check Cashers， Inc. v. Williams[11]案中认为非对等性仲裁条款因缺乏相对性（lack of mutuality）而无效。

俄罗斯法院虽然否定了非对等性仲裁条款的效力，但提出了修正该类条款的途径。在2012年Sony v. Russian Telephone Company[12]案中，俄罗斯最高商法院推翻了前两审法院的判决，认为非对等仲裁条款违反了当事人利益平衡和诉讼权利平等，在俄罗斯法律中无效。最高商法院认为，根据非对等仲裁条款权利受到侵犯的一方，应有权将争端诉诸有管辖权的法院。即当事人均有权选择将争端提交诉讼或者进行仲裁。俄罗斯最高商法院的判决为非对等仲裁条款的修正提出了新的思路。

二、非对等性争端解决条款在实践中的困境

非对等性争端解决条款是否有效，各国法院对此有不同的观点。但各国法院在否定非对等性管辖条款和非对等性仲裁条款的效力时基本依据相同的理由。

（一）显失公平（unconscionability）

显示公平通常适用于合同条款明显不合理的有利于一方当事人的情況。非对等性争端解决条款在形式上具有显示公平的特点，但是否产生“明显不合理（significant unreasonable）”的有利效果，法院很难掌握一个明确的评判标准。在这种情况下，法院通常不会仅凭合同的外观来认定为显失公平。部分欧洲国家（如法国和保加利亚）国内法规定只有法律能够设立“非对等性权利”，禁止通过合同约定产生一方当事人单方面影响到另一方当事人的法律权利的情况。该国内法的规定为法院判断显失公平提供了较为明确的指标，法国和保加利亚法院在审理案件时，经常援引“非对等性权利”的规定认定非等性争端解决条款无效。

（二）公正审判（fair trial）

欧洲人权法院通过案例进一步对《欧洲人权和基本自由公约》第6条进行解释，逐步明确公正审判应包括的程序性权利。其中，就包括平等诉诸司法（equal access to justice）的权利。虽然英国高等法院在“毛里求斯银行案”中对平等诉诸司法的权利进行解释，认为该权利并不是选择法院的权利，但法院在审理案件时仍会援引这一规定认定非对等性争端解决条款无效（俄罗斯最高商法院审理Sony 案）。

（三）缺乏相对性（lack of mutuality）

美国判例法[13]中常因非对等性争端解决条款（尤其是与雇佣合同有关时）缺乏相互性而认定其无效。合同缺乏相对性通常表明合同缺乏对价，合同中当事人的义务也不具有相对性，从而影响合同的效力。美国法院审理案件时也将该规则适用于争端解决条款。后来，该做法被新的案例推翻，认为合同生效无需义务的相对性[14]。但美国仍有部分州（如阿肯色州）法院在审理非对等性争端解决条款因其缺乏相对性而认定其无效。

（四）对消费者的保护

Council Directive 93/13/EEC欧盟指令针对消费者保护。该指令指出，若合同条款中明显的失衡损害消费者的利益，该违背诚实信用且未被单独同意的条款无效。[15]非对等性争端解决条款在涉及到消费者合同时，若合同中的某些格式条款损害了消费者的利益，就可因违反该欧盟指令而无效。“罗斯查尔德案”虽然没有直接适用上述指令，但法官做出判决时也考虑到本案中消费者是自然人的情况。此外，欧盟法院在判例[16]中认为该指令中第6条应作为一国的公共政策，与成员国的国内法具有同等地位。《纽约公约》第5条列举了一国法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形，其中就规定了公共政策例外。因此，依据非对等性仲裁条款做出的仲裁裁决在欧盟国家申请承认与执行时，可能因保护消费者的公共政策被拒绝。

三、对非对等性争端解决条款的思考

非对等性争端解决条款多出现在国际金融合同中，且通常规定金融机构是能够进行非对等选择的一方。金融机构在商事交易中处于强势地位，合同中的格式条款往往对其有利。但在合同履行过程中，金融机构往往处于弱势，在争端发生之后承担巨大的风险。例如在国际借贷合同中，借款人未能如期履约归还款项。金融机构若通过诉讼解决争端，借款人可能通过申请临时性救济措施等方式使得诉讼迟延。即使金融机构获得有利判决，借款人在法院地也可能没有财产。目前，还没有关于法院判决的承认与执行的国际公约，除非依据双边或多边条约或者国家间的互惠关系，否则金融机构就要承担判决被拒绝承认或执行的风险。相比诉讼，通过仲裁解决争端更加快捷，而且《纽约公约》使得仲裁裁决的承认与执行有法律依据。因此，金融机构在国际交易中规定非对等性争端解决条款，既能保证金融交易的正常进行，又能在争端发生时根据具体情况解决争端，确保能对对方财产予以执行，更好的降低交易风险。

对于非对等性争端解决条款在实践中的困境，一方面法院应该充分尊重当事人的意思自治。除非当事人是在胁迫、错误或者是显失公平的情况下对争端解决条款做出约定，否则要对当事人的意思自治予以尊重。或者法院可以对该类条款进行修正，尽可能的尊重当事人对争端解决做出的选择。另一方面，当事人在规定非对等性争端解决条款时要谨慎。要明确对争端解决条款进行解释时所适用的准据法，选择认可非对等性争端解决条款效力的国家。同时，还要重视判决或裁决执行地法律，避免因公共政策而被拒绝承认或执行。

非对等性争端解决条款在司法实践中虽然饱受争议，但是该类条款更能满足金融交易安全、效率的要求。但各国法院对该类条款的司法分歧使得在适用该类条款时要慎重，特别要重视相关法院对此类条款的态度，选择最有利的争端解决方式。

注释：

[1]Continental Bank NA v. Aeakos Compania SA， [1994] 1 W.L.R.588

[2]Maurtitius Commercial Bank Ltd. V. Hestia Holdings Ltd.Sujana Universal Industries Ltd.， [2013] EWHC 1328 （Comm）

[3]Barclays Bank plc v EnteNazionale Di Previdenza ED Assistenza Dei Medici E DegliOdontoiatri， [2015] EWHC 2857 （Comm） at para 124

[4]Mme ‘X v. BanquePrivée Edmond de Rothschild， First Chamber of Cour de Cassation， Decision No. 11-26.022， 26 Sep. 2012

[5]Danne v. Credit Suisse ICH v Credit Suisse， First Civil Chamber of the Cour de Cassation， 25 March 2015， Case No. 13-27.264.

[6]參见最高人民法院（ 1 9 9 9 ） 经终字第1 9 4 号民事裁定书和上海市高级人民法院（2 0 1 0）沪高民五（商）终字第4 9 号民事裁定书

[7]Baron v Sunderland Corporation，[1966] 1 All E.R. 349.

[8]Pittalis v Sherefettin ，[1986] 2 All E.R. 227.

[9]NB Three Shipping Ltd. v. Harebell Shipping Ltd.， [2005] 1 Lloyds Rep. 509

[10]Deutsche Bank AG v. TongkahHarbour Public Co Ltd， [2011] EWHC 2251 （QB）

[11]Showmethemoney Check Cashers， Inc. v. Williams， 27 S.W.3d 361 （Ark. 2000）.

[12]Judgment No. 1831/12 dated 19 June 2012， Case No. А40-49223/11

[13]See Hull v. Norcom Inc.， 750 F.2d 1547 （11th Cir. 1985）

[14]See Pridgen v. Green Tree Fin. Serv. Corp.， [2000] 88 F.Supp.2d 655， ‘Mutuality of obligation is not required for a contract to be enforceable.

[15]DeyanDragyiev，Unilateral Jurisdiction Clause：The Case for Invalidity， Severability or Enforceability，（2014）31 Journal of International Arbitration， Issue 1 pp.19-45

[16] Case C-40/08 Asturcom ECLI：EU：C：2009：615， ECJ （6 Oct. 2009），at para52.

【参考文献】

[1]张利民.不对称管辖协议的合法性辨析[J]. 法学，2016，01：125-133.

[2]郭玉军，司文.单边法院选择条款的法律效力探析[J].国际法研究，2014，04：48-56.

[3]Deyan Dragyiev，Unilateral Jurisdiction Clause：The Case for Invalidity， Severability or Enforceability，（2014）31 Journal of International Arbitration， Issue 1 pp.19-45.

[4]B. van Zelst， Unilateral Option Arbitration Clauses in the EU： A Comparative Assessment of the Operation of Unilateral Option Arbitration Clauses in the European Context，（2016） 33 Journal of International Arbitration， Issue 4， pp. 365–378.

[5] Carol Mulcahy ，Unilateral arbitration agreements： a contradiction in terms？ （2014） Arbitration 70（3）， pp. 172-176.