虚构角色商品化权研究

摘 要 文化产业的繁荣与经济的发展使商品化权得以产生，通过考察国外对虚构角色商品化权保护的法律制度，并与我国对商品化权的法律保护进行比较，进而为我国制度的完善提供思路。本文从虚构角色商品化权的概念以及权利性质出发，对美国、英国以及日本相关的法律制度做了简单介绍，为分析与完善我国虚构角色商品化权保护制度奠定思路与基础。

关键词 虚构角色 商品化权 著作权 商标权 保护

作者简介：黄欢，华东政法大学法律（知识产权）专业学生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.396

一、虚构角色商品化权

（一）概念

据1993年11月WIPO国际知识产权局公布的角色商品化权研究报告，角色商品化权是“为了吸引消费者并满足消费者的需要，使消费者出于对角色的喜爱而购买这类商品或服务，而通过虚构角色的原创者或其授权单位在其商品上进行利用虚构角色的特征，包括名称、声音、动作等在内要素的商业行为”。

（二）分类

1.文学角色商品化权

文学作品主要是以文字形式表现情节的散文、诗歌以及小说等。这些作品里呈现的人物角色大多数是虚构的，比如文学作品《飘》里面的郝思嘉就是虚构角色。对文学作品中的角色进行商业化使用，会使相关作品的欣赏者因对角色的情感转移到相应的商品或者服务上，从而刺激消费者的购买欲。

2.卡通角色商品化权

以绘画或者线条色彩塑造的具有美学功能的角色，例如绘画，雕刻等。卡通角色的特点使其更容易进行商业化使用于广告、产品包装或者装潢上。

3.视听角色商品化权

由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，摄制在一定的载体上，并借助一定的设备放映、播放的作品塑造的角色，例如电影、录像等。这类作品的表演形象往往使人更容易亲近，使观众产生共鸣，吸引力更强，商品化利用价值高。

二、世界其他国家对虚构角色商品化权的保护考察

（一）美国

美国对形象权的保护有明确的法律规定，著名学者尼莫对形象权的发展起到了重要的推动作用，他首次将表演者形象纳入形象权的保护范围，“形象权应该禁止他人未经许可擅自使用权利人的表演行为，表演者的形象也应该受到形象权的保护。” 美国的版权法、商标法以及反不正当竞争法都涉及了对虚构角色商品化权的保护。

1.以版权法保护虚构角色商品化权

美国司法实践针对虚构角色商品化权采取不同的保护方式。“一个角色的形成依赖于它的创作者为其勾勒出点点滴滴的性格和特征的不断积累，尽管这当中的每一点可能都属于想法，但是当它们叠加在一起的时候就构成了一种表达。” （1）对文学角色的保护：通过Nivhols v.Universal Pictures Corp案和Sam Spade案分别确立了两个标准，一个是“充分描述标准”：充分描述分成了两部分：首先确定角色的可版权性，其次在确立了可版权性的情况下，比较两个角色是否具有实质性相似，可版权性的标准就在于角色被充分的勾勒，这一标准才算正式成立。 另一个标准是“故事讲述标准”，法院认为角色受到保护必须具备一定的条件，即以想象的，角色真的包含被讲述的故事，但如果角色只是讲述故事的媒介，将不能受到著作权法的保护。（2）对卡通角色的保护：美国对卡通角色的保护是通过总结大量类似案例来确定可版权性的标准，当卡通角色达到此标准就可以获得法律的保护。美国大量的虚构角色案例判决表明，只要卡通角色外形相似就构成侵权，这是因为卡通角色的特征很明显，哪怕只是使用其中的一部分都会使大众对之产生误解或者联想，从而损害权利人的利益。（3）对视听角色的保护：美国对视听角色的保护只限于特定角色所体现的权利人形象利益，而不是虚构角色本身，这一点与我国“真实人物商品化权的保护”形成对比。

2.以商标法与反不正当竞争法保护

在美国，虚构角色要想得到The Lanham Act的保护，必须满足同时满足以下几个要件：一是虚构角色应该具有显著性或者在使用过程中已经获得第二含义；二是要求虚构角色指向一个单独的来源；三是具备产生混淆的可能性。美国法律定义了两种不正当竞争行为：一种是“混淆商品或者服务的来源”；另一种是不合理地利用他人已经被消费者承认的创造成果。 对这两种情况可以分别提出“假冒之诉”，也即侵权人对虚构角色的使用会使消费者对商品或者服务的来源产生混淆；还可以提起“盗用之诉”，即未经权利人许可擅自使用该虚构角色进行商业化的行为。

（二）英国

英国作为典型的判例法国家，其法律制度也有很多值得我国借鉴。英国对虚构角色的保护，更多的是体现于司法实践中。根据英国的《版权、设计和专利法》规定，每一个自然人都拥有对自己照片的版权，有权利阻止他人的商业化滥用。表演者也有相应的权利阻止他人商业化使用其表演形象的权利。然而筆者认为，此种保护方式不太恰当，因为版权法保护的是作品独创性的表达，而虚构角色商品化权保护的是商业利益，避免消费者产生联想与误认，损害权利人的商业价值，两者不能等同。英国还利用了商标法以及仿冒侵权对虚构角色进行保护。构成仿冒侵权要满足以下要求：原告在他的商品、名称或者标志等方面享有良好的商业信誉；由于被告的误导性陈述导致混淆并给原告造成损失。 适用该标准的前提是商业性使用该形象，如果权利人没有商业性使用，就不能主张该保护。

（三）日本

日本在司法实践中承认虚构角色是作品的一种，允许利用著作权保护，角色的片段也可以受到保护，前提是该片段可以使人联想到知名角色的姿态、性格或者容貌等特征。即日本的虚构角色商品化权不再局限于对虚构角色整体的保护，而是以相关公众是否可以联想到该作品的角色为准。这种做法值得我国借鉴，因为保护商品化权就是因为它可以给权利人带来利益，避免擅自使用该虚构角色造成权利人商业损失。因此无论是整体还是片段使用，都要满足法律要求，避免相关公众产生混淆与误认。

三、我国对虚构角色商品化权的保护与完善

（一）我国对虚构角色商品化权的法律保护现状

1.著作权法保护模式

由于没有法律的明确规定，导致实践中法官处理涉及到虚构角色侵权的问题非常棘手，因此促成了商品化权的产生。我国著作权相关法规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 由上述法律条文可知，虚构角色商品化的行为要想得到著作权法保护，该角色必须符合“独创性”、“有形形式复制再现”这两个要件。

著作权法保护商品化权的典型案例是“三毛形象纠纷案”。 该案中，原告发现被告擅自将张乐平创作的“三毛漫画形象”作为其企业的商标进行注册并且广泛商业化使用。原告认为，被告的此种行为侵犯了张乐平以及继承人的权利。上海市一中院认为被告侵犯了原告的著作权，原告具有对该漫画形象进行商业化利用的权利，他人未经其继承人许可不得擅自使用，二审期间上海高院维持了原判决。

2.反不正当竞争法保护模式

各国的法律制度都将反不正当竞争法归于知识产权板块的一部分，这一现象源于1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范畴的规定。 我国《反不正当竞争法》的目标是为了保护经营者与消费者的合法权利和利益，维护市场的公平竞争秩序与稳定。对于著作权法、商标法不能保护的空白领域进行兜底保护。当权利主体以反法中经营者的身份对虚构角色进行商品化利用时，他就可以主张该法的保护。但如果权利人未对该虚构角色进行商品化使用，不是反法中规定的经营者，那么将因主体不适格无法主张该法律的保护。

（二）我国虚构角色商品化权的法律保护完善

我国保护虚构角色商品化权的方式多种多样，主要的有著作权法保护以及反不正当竞争法的保护。虚构角色包括文学角色，理应具有商品化权。但是文学角色是通过作者的语言文字描述而来，由读者通过想象力构建的，一部文学作品的读者无数，每位读者眼中的角色形象不同，导致文学作品的角色形象缺乏确定性。只有当文学作品被制片人拍成了视频，并且制片人成为视频的著作权人时，该视听角色才是应该受到著作权法保护的对象。但是有些角色不是作品，当事人对其并不享有著作权，此时应该引进商标法的保护，只要该角色具有知名度并且能够导致相关公众产生混淆或者误认或者联想，就可以主张商标法的在先权益保护，引进商标法对虚构角色商品化权的保护值得推崇。有些虚构角色并不满足著作权法保护的要求，但是却可以被注册为商标，受到商标法的保护。信息科技的发展与文化的繁荣使知识产权成为企业的核心竞争优势，商标对企业的成长与运营起着非常重要的作用。加强虚构角色的商品化权保护，应侧重“防止将知名虚构角色形象作为商标使用在相关类别的商品上”，避免相关公众产生联想而造成混淆和误认。

我国反法也不能给权利人提供充分的法律保护。虚构角色商品化权是权利主体为实现虚构角色形象的商业价值而产生的。利用反法保护的不足之处在于有“经营者”这一主体的要求，对于未涉足经营市场进行商业化使用的虚构角色无法提供保护。世界知识产权组织国际局的《反不正当竞争法示范条款》规定，通过反不正当竞争法的方式对虚构角色商品化权进行保护。“在盗用知名人士的信誉或者名声外，还存在损害已经过特许的企业的信誉或者名声的危险。许可人和被许可人是否能够请求损害赔偿取决于许可合同。” 当事人之间的约定也是权利人主张商品化权的依据之一。对虚构角色商品化权的保护，要结合国际条约与国内法规，借鉴世界知识产权局的《反不正当竞争法示范条款》同我国的反法一起对虚构角色商品化权进行保护，使权利主体充分实现虚构角色商品化的市场价值。

注释：

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