农村土地承包经营权流转的法律问题研究

姜睿雅

摘 要：农村土地承包经营权流转问题是我国农村土地制度体系的重要组成部分，针对目前存在的问题，本文提出了完善农村土地承包经营权流转机制法律制度和配套制度的相关对策，即完善土地承包经营权流转登记制度，完善土地承包经营权流转方式和程序，完善農村土地承包经营权流转的配套制度，完善农村土地承包经营权流转的纠纷化解机制。

关键词：农村； 土地承包经营权； 流转； 法律问题

三农问题是一个重大的社会问题，党的十八大指出，要始终把三农问题作为全党工作重中之重，着力强化现代农业基础地位，深入推进社会主义新农村建设。农村土地承包经营权流转问题是我国农村土地制度体系的重要组成部分，又是制约三农问题解决的瓶颈之一，也是推动城乡一体化进程，打破城乡二元体制的一个关键性问题。党的十八届三中全会明确提出，稳定农村土地承包关系并保持长久不变，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，这是对农村土地承包经营权流转形式的一个重要突破，使农民对承包地的权能更加完整和充分。以山东省为例，近年来在农村土地承包经营权流转方面出现了宁阳的“股份+合作”，莱芜的龙头企业带动、临沂郑旺的“企业+基地+农户”模式和滕州的“西岗流转”等典型模式。农村土地承包经营权流转的规模在逐年加大，流转的速度也在加快，在流转形式上，农村土地承包经营权流转的形式有土地转包、土地互换、土地转让和土地出租，但主要的流转形式还是土地转包。在流转的参与主体上，也日益多样化。

一、农村土地承包经营权流转相关概念的法律界定

我国的《宪法》、《农村土地承包法》、《物权法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都对当前的土地承包经营权流转问题做了规定。但是，随着经济的发展和城市化进程的加快，这些法律已经不能满足现实的诉求，出现了很多理论上的混乱，实践中也有很多法律漏洞和法律冲突需要我们来进一步的解决。

《物权法》第125 条从立法上对农村土地承包经营权进行了法律界定。即首先从主体上说，农村土地承包经营权的主体是农村集体经济组织和进行农业生产的自然人和其他组织；其次从客体来说，主要是农用地和四荒地；最后，从内容上来说，是承包主体对农用地享有占有、使用、收益和有限使用处分的权利。

农村土地承包经营权流转，是指在物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，土地承包经营权流转主体在不改变土地所有权权属和土地农业用途的基础上，在法律法规允许的范围内，依法自愿将物权性质的土地承包经营权或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能转移给他人进行农业生产活动的行为。物权性质的土地承包经营权的有效存在是流转的基本前提。流转不发生农村土地所有权权属性质的变化。土地流转是自愿的，且不能改变土地的农业用途。具有契约性和期限性等特点。对于土地承包经营权流转的内涵，学界目前尚有争议，一种观点认为，土地承包经营权流转是在不改变农地所有权的情况下，农户与农户之间、农户与其他农业生产者之间相互发生的土地承包经营权流转形式，包括土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股、抵押及继承等方式。另一种则认为，土地承包经营权流转，是指在改变或不改变农地所有权的情况下，农户与农户之间、农户与农业经营者之间及农户与国家之间发生的土地承包经营权流转，包括土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承、征收及征用等方式。但是，根据我国《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，土地承包经营权的流转不得改变土地所有权性质和土地的农业用途，所以，关于土地承包经营权的征收和征用都改变了农地的农业用途，因此，不应当归入土地承包经营权流转的范围。本文认为，我们所讨论的土地承包经营权的流转应该仅仅涉及土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股、抵押及继承等方式。不包括土地的征收和征用。

二、农村土地承包经营权流转存在的主要问题及原因分析

一是土地承包经营权流转登记制度存在缺陷，导致农村土地产生权属争议。我国《物权法》第127条第2款和《土地承包法》第23条规定了土地承包经营权的登记制度。但目前法律规定过于笼统，缺乏具体的实施细则，而且登记后，也未形成明确统一档案，使得登记制度的物权公示作用难以发挥。而且根据物权法的规定，土地承包经营权登记是设立土地承包经营权的对抗要件，即未经登记，不能对抗善意第三人。但现实情况是，对于流转等登记程序，农户普遍不够重视，能够主动登记的少之又少。大多数农户认为签订协议后流转就当然生效。这就使得目前的土地流转登记制度更多的体现为国家行政管理的需要，属于一种行政登记，也就是说，登记的目的主要是为了国家掌握农地的地域分布和利用情况进行的一种行政管理工作。这对于保护流转当事人和善意第三人的物权，保障土地的交易安全，明确土地的权利归属都是非常不利的。

二是流转方式的法律规定不明确，现有方式限制过多。我国《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。物权法128条也规定了转包、互换、转让等流转方式。但是对于实践中实际存在的继承、抵押等方式，缺乏法律的明确规定。对于其他流转方式，法律也未进行明确的界定和规范，这种立法的笼统性和欠缺可操作性就使得实践中一方面影响了农村土地流转的效率，另一方面也无法更好的保护农民的权益。而且，我们国家法律对于受让者的身份和职业做了诸多的限制，即首先必须是集体经济组织内部的农户，而且土地流转也从事农业生产，此外，对于流转是否需要征得发包方同意，法律规定并不一致，对以土地经营权入股的行为，法律规定也并不完善，这些法律规定上的粗糙和混乱，必然导致土地流转行为的不规范和无秩序。

三是缺乏流转的配套制度，土地流转市场体系不健全。完善的土地流转机制离不开流转的配套制度。但我们国家目前在土地流转方面，缺乏统一权威信息的发布平台、流转的服务和网络管理平台，更没有政策的咨询处理平台；在农村，也没有形成统一的土地流转市场和运行制度，缺乏固定的交易场所和完善的土地流转中介服务。对农民而言，尚未建立起完善的农村社会保障制度。这些配套措施的缺乏，严重制约着农村土地流转的健康有序发展。比如信息的不对称和流转平台的欠缺，就会导致流转方空有流转土地的意愿却找不到合适的承包方，而一些想要实现土地集约化管理的种植大户又很难找到合适的具有流转意向的出租方。这些外在的制约，严重影响了流转的效率和土地的合理流动。还比如在我们国家农村，目前的一个重要养老模式就是土地养老，农民货币的支出压力大以及农民收入的不稳定使得土地承担了一定的社会保障的功能，如果没有配套的社会保障制度加以辅助，就会使得很多农民出于自身权益和养老的考虑，不愿意进行土地的流转，严重挫伤流转的积极性和主动性。

四是流转法律存在缺陷，农村土地流转纠纷解决机制不健全。我们国家法律关于农村土地流转方面，规定了流转方面的权利义务，但是，对于流转产生的纠纷如何妥善解决，缺乏统一的程序化规范化的规定，这种法律依据的缺乏再加上各级政府和工作人员的法律素质的欠缺，就使得纠纷产生后，难以妥善及时的解决，影响和限制了土地的合法流转。比如在人民调解方面，由于法律未赋予调解协议相应的法律效力，加之基层调解组织的涣散和虚置，使得基层组织和基层政府的调解难以发挥应有的作用，形同虚设。还比如在农村土地流转的仲裁方面，很多农民对于纠纷产生后可否提起仲裁，如何仲裁都缺乏必要的法律相关知识，不能充分发挥仲裁在解决纠纷方面的作用。在司法诉讼方面，诉讼程序具有期限性和严谨性，这和土地承包经营权纠纷本身所特有的一些问题诸如政策性强、证据材料不齐全以及涉及利益主体多等产生了矛盾，导致进入到司法诉讼程序的土地承包经营权流转纠纷案件一般存在着案件取证难、案件审理周期长、裁判结果执行难度大以及当事人暴力抗法等问题，使得纠纷往往无法在第一时间解决，当事人合法权益得不到有效保障。

三、完善农村土地承包经营权流转机制法律制度和配套制度的研究

由于以上现实和立法上存在的问题，制约了我国农村土地承包经营权的正常流转，阻碍了农村经济的有序发展，影响了农村的社会稳定，要完善目前的土地承包经营权流转制度和配套制度，就需要做到以下几个方面：

（一）完善土地承包经营权流转登记制度

要逐步改变土地承包经营权流转登记制度的单一的行政管理功能，实现其物权公示的价值，确保土地承包经营权流转更加稳定和有序。这就要求首先要明确流转登记的登记机关。目前的不动产统一登记制度正在逐步建立，作为不动产的重要组成部分的土地流转登记，也必须实现统一登记，也就是将目前的农村集体土地所有权，集体建设用地使用权，国有土地使用权和土地承包经营权流转由一个部门进行统一登记，即现在的人民政府的土地管理部门登记。其次，在登记内容上要进一步完善。要对土地流转的双方名称和住所，流转的期限和日期，流转土地的面积、名称、位置，流转土地的用途以及目的做明确的登记。再次，要完善现有的流转登记模式，对于土地承包经营权的物权性流转，如转让、抵押、互换等采取登记生效主义。而对于出租和转租等债券型的流转则应采取登记对抗主义。

（二）完善土地承包经营权流转方式和程序

作为土地承包经营权流转制度的核心内容，流转方式的规范合理，直接决定了农村土地承包经营权流转的规模和效果。随着农村经济的发展和法律法规政策的不断放宽，流转得到了迅速的发展，但是流转的规模过小，方式过于传统，导致难以形成市场规模。产生这些问题的原因主要在于目前法律对于流转方式的规定过于混乱，而且加诸严格限制，使得流转工作难以开展。要规范我们国家的土地流转制度，促进流转迅速有序的发展，就必须放宽流转的各种限制。随着土地市场化步伐的加快，一些新的流转方式诸如代耕、抵押、反租倒包等纷纷出现，由于法律的滞后性，这些流转方式目前并没有法律的明确规定。为了促进现代农业的发展，提高农村土地的流转效率，增加农地的效益，将新兴的土地流转方式以法律的形式加以明确而具体的规定下来，就成为目前的当務之急。譬如在土地的抵押问题上，抵押作为农户的一个重要的融资手段，需要法律对其做详细而适当的规定。首先，对于抵押的前提条件要有法律的明确界定，不能随意改变原有土地的适用状况。其次对于土地的抵押价格，也应由法律确定一个尺度。同时，要建立相关的流转平台、风险防范机制以及配套制度，使土地承包经营权的抵押处于有法可依的有序状态。还比如在土地承包经营权的继承问题上，要根据取得继承权人的身份来做不同的法律规定，在继承过程中，应当禁止将土地承包经营权进行登记上的分割。在流转程序上，也应针对不同类型的流转方式，有具体的程序上的规定。

（三）完善农村土地承包经营权流转的配套制度

土地承包经营权进入市场，进行自由交易后，即成为产品的一种，需交由市场进行统一的调节分配，但当前我国的流转市场体系建设还处于刚刚起步阶段，相关法律规定和配套措施未落实到位、市场主体参与的积极性不高、流转市场发育不良等问题均影响着流转的速度和成效。当前应着力于健全农地流转的市场交易制度，并在此基础上确立与之相适应的一系列配套措施，促使土地承包经营权通过市场有序流动，提高土地资源配置的效率。首先要在基层政府设计专门监管机构，对土地流转进行必要的监管。同时政府要发挥服务的作用，逐步建立起比较成熟的市场服务体系和信息平台，为土地承包经营权的流转提供完善的市场信息。要建立以网络为核心的新型电子商务平台，实现本区域内的流转信息文字档案和电子档案管理平台的同步化，进而扩大到省级信息平台的统一化，实现资源信息的共享，通过信息平台的搜集和发布功能，为农户提供准确、实时、有效的土地和价格信息，最大限度地降低流转交易成本，引导土地承包经营权规范、透明、高效流转。总之要通过市场的约束机制、服务机制和激励机制，实现土地流转过程中的资源利用效率最优化。要逐步形成土地流转的价格体系，理顺内部价格确定机制，实现承包经营权的有序合理流转，优化配置土地资源。其次，在条件成熟的情况下，可以建立专门进行土地流转的土地交易所，通过对土地流转信息的整合归纳，让土地交易流转的双方当事人可以及时迅速的了解对方的交易条件和交易信息，便于土地流转交易顺利快速的达成。同时，交易所还可以通过流转程序的规范化和专业化，使得农地流转更加合理迅捷。再次，还要加快中介服务机构的建立和完善，为土地流转的双方搭建起沟通的桥梁，更好的为农村土地承包经营权的流转进行服务。同时，规范土地承包经营权的流转，政府除加大对流转行为和流转中介机构的管理和监督力度外，还需培育一批保障农民权益的专业合作组织，打造农业合作服务网络。最后，要完善现有的农村社会保障制度。农村社会保障制度是健全承包经营权流转制度，发展农村市场经济，实现农业现代化的客观要求。通过建立农民最低生活保障制度，探索新农合医疗模式和完善诸如农村保险、社会互助以及社会福利等农民工社会保障制度等方式，保障农民的基本生活，弱化农村土地在社会保障方面的功能，减轻农民对土地的依赖性，增加土地的供给，提高流转的规模和效率。

（四）完善农村土地承包经营权流转的纠纷化解机制

近年来，土地承包经营权纠纷呈多发、复杂趋势，已经成为司法实践的一大难题，也严重影响了农村社会的和谐稳定。土地承包经营权纠纷往往涉及法律、经济、社会、政策等诸多因素，所涉利益主体多、影响广，单凭一个部门难以妥善处理，因此，建立多元化的纠纷解决机制十分必要，有利于纠纷的高效解决，实现更好的社会效果。根据我国现有法律的规定，对于农村土地流转过程中的纠纷，可以通过当事人协商，基层政府调解，仲裁机构仲裁和法院诉讼等四种方式进行解决和救济。目前要完善纠纷解决和权利救济机制，首先要发挥基层组织和基层政府的调解作用。对于调解协议的法律效力，要进一步的认可，从而使得调解成为多元化解纠纷的一个可行的途径。其次，要建立和完善农村的法律援助机制，通过法律志愿者为农民提供法律服务，解答法律问题，使得农民的在合法权益受到侵害的情况下，能够得到合法的救济。最后，要完善现有的农村土地承包仲裁体制。通过仲裁机构的仲裁，达到解决争议和纠纷的目的。总之，对于土地流转过程中所产生的纠纷，要根据纠纷的产生原因和表现形式，采用诸如民间和解、人民调解和仲裁、诉讼等多种方式，逐步形成行之有效，衔接合理的多元化纠纷化解机制。

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