一文读懂新版FIDIC黄皮书特点与要点

贾怀远

合同管理一直是海外工程项目管理中的重点环节，本文通过FIDIC黄皮书1999版与2017版的对比，浅析新版FIDIC黄皮书的特点与要点，结合笔者实践经验，为相关人士提供应用注意事项。

FIDIC组织成立于1913年，从1960年开始，大约每10年更新一套FIDIC的标准格式合同，已经出版了红皮书、黄皮书及银皮书等。其中FIDIC黄皮书（Conditions of Contracts for Plant& Design Build）的最近一次更新是1999年，18年后的今天，新版FIDIC黄皮书将于近日正式颁布。

与1999版的黄皮书比较而言，新版黄皮书在承包商风险、索赔和争议解决方面有较大差别，对现有的索赔和争议解决机制进行了完善，旨在减少并迅速解决工程的索赔与争议。本文拟通过对黄皮书1999版与2017版的比较，并结合我们国际工程与项目投融资团队在实践中的一些经验，提出以下建议作为提示，以便于使用者在实践中更好地应用。

增加具体操作性

从整体架构来看，新版黄皮书基本保留了原有的整体架构，仅新增了一个条款，即由原来1999版的20条变为21条。但是修订过程中，为原有条款增加了具体的操作程序和细节，使得业主、工程师和承包商在实际操作中更加有章可循，消除了潜在的不确定性。

比如11.1和11.6条中的 “完成剩余工作和修补缺陷”（Completion of Outstanding Work and Remedying Defects），原來仅规定如果出现瑕疵与损坏，由业主通知承包商即可，但是在新版黄皮书里面，不仅增加了具体的操作程序，而且明确了具体的通知时间，使得各方的权利义务更加明确。 类似的条款还包括2.4条（业主的资金安排）、11.7条（进入权）、11.8条（承包商对缺陷的巡查）和14.2条（预付款）等。

从修订的条款可以看出，新版黄皮书的起草者进一步细化了具体的程序和步骤，并且列明了相应的时间期限、具体数额，增强了业主、工程师和承包商在实践中的可操作性，进一步明确各方的职责，减少各方的相互推诿，从而减少了潜在的争议，提高了工作效率，有利于整个工程项目的高效进展。

强化项目质量监控

通过增加项目质量条款的内容，强化对项目质量的监控是新版黄皮书的一个亮点，特别是对整个项目施工过程中的监控。

1999版黄皮书的4.9条“质量保证”（Quality Assurance），规定了承包商应建立质量保证体系，并在其设计和施工前得到工程师的批准，程序和细节相对比较笼统。新版黄皮书在原有的基础上不仅增加了质量保证体系（包括可以追溯的文件、报告、完工图纸、运维手册、临时记录），还增加了“验证体系”。通过“验证体系”来证明承包商的设计、材料、业主供材、设备、工程和业主的要求一致，并达到业主的要求和符合项目的目的。

保证体系（QM System）和验证体系（VS System）的建立，进一步加强了对承包商整个施工过程的管理，强化了对工作质量的监控，使得承包商所有的资料具有可追溯性，以确保整个项目可以有条不紊、按质保量地进展，直至完工。

承包商的风险进一步增加

明确承包商的风险进一步增加是新版黄皮书的一个特点。有的是从条款中直接列明为承包商的风险；有的是通过英文条款的排比句暗示性地将风险转嫁给承包商；有的是通过减少业主风险的方式增加承包商的风险；还有的是通过貌似公平的条款将实际的风险实质性地推卸到承包商一边。

“符合工程预期目的”概念

“符合工程预期目的”[Fit for Purpose（s）]的概念在新版黄皮书中共计出现7次，足以显示出新版黄皮书对该概念的重视，并且将其中承包商的责任细化到“业主的要求”“承包商的设计” 和 “任何的专业服务”中的“任何细小错误”。在17.7条“损害赔偿”（Indemnities）里面规定：承包商应保障并保持使雇主免受承包商（根据第4.1条承包商责任条款）在设计和任何专业服务所导致的不符合工程预期目的任何细小错误以及所有损失、损害赔偿费（包括法律费用和开支）带来的伤害。这些规定实质性地增加了承包商的风险。特别是在实践中，业主和工程师对于“符合工程预期目的”的解释往往主导着合同的执行，对此，承包商要十分小心、谨慎应对。

业主商业风险与实际损失风险划分

新版黄皮书17.1条“业主风险”（EmployerRisks）和17.2条“承包商风险”（Contractors Risks），将业主的风险区分为商业风险和实际损失的风险，并且详细列明了这些风险，其含义非常明确，即除此之外，全部由承包商承担。该条款实质性地加大了承包商的风险。进一步仔细分析17.1条“业主风险”条款中的业主风险，你会发现如果根据各国合同法和侵权法的一般性、基本原则判断，这些风险即便是不明确列出，最终亦可以归结于业主的风险。

预付款的选择性

第14.2条“预付款”（Advance Payment），在1999版黄皮书中，只明确了业主准备一笔免费的动员资金，作为无息借款提供给承包商，名曰预付款，但是在新版黄皮书中增加 “如果在合同资料里面没有说明有预付款，本章节不适用”。 在阅读1999版黄皮书时，给人的感觉是业主需要提供预付款，后面的条款是业主何时提供预付款，承包商如何提高预付款保函，这是业主的一种明确义务；但新的条款给人感觉是预付款成为一种选择，这种条款貌似公平，实则明显给予业主暗示，可以不提供预付款。在实践中，业主越来越强势，任何对其有利的选择，业主都不会让渡给承包商，以后的合同谈判将愈加具有挑战性，貌似公平的条款，实质对承包商不利。

业主的保险

第19条“保险”（Insurance），新版黄皮书改变了该条款的描述结构，用列举的方式明确列出了承包商需要投保的险种，却没有提起业主需要投保的险种。

总体而言，从上面摘录的一些条款可以看出，新版黄皮书通过各种方式增加了承包商的实“保险”（Insurance），新版黄皮书改变了该条款的描述结构，用列举的方式明确列出了承包商需要投保的保险，却没有提起业主需要投保的保险险种。

总体而言，从上面摘录的一些条款可以看出，新版黄皮书通过各种方式增加了承包商的实质性风险。在实践中，针对某一个工程合同，业主将风险尽可能地导向承包商是个常态，不论是亚洲、中东地区、欧洲、非洲、南美洲，工程合同大抵如此，只是程度有所不同而已。依照目前修订后的新版黄皮书的风格和其他国际规则和惯例的起草风格来看，背后隐隐约约有跟随海洋工程合同惯例的影子，都是将风险逐渐倾斜到“谈判地位比较弱势”的一方。虽然，作为一位法律工作者，对此虽已经见怪不怪，习以为常，但需要指出的是作为一个惯例、一个影响到全世界工程领域的指导性规则，如果缺乏基本的合理性， 是应该受到质疑的，因为这种风险分配的原则毁坏了“水的源头”。

业主的风险进一步降低

相比承包商的風险进一步增加而言，业主的风险进一步降低则是新版黄皮书的另外一个重要特点。实际上，在规则和实践里，对承包商风险的每一次增加，也就意味着对业主风险的降低。

正如前文所述，在“业主风险”条款、“预付款”条款和“保险”条款中，新版黄皮书已经通过减少或者界定业主的风险，以及在条款中不再提起业主的义务等方式，进一步降低了业主的风险。

除此之外，新版黄皮书在一些条款中亦增加了业主的权利， 诸如11.4条“未能补救缺陷”（Failure to Remedy Defects），原来条款中将业主的权利描述为“ 业主有可能（在他的选择下）”， 但在新版黄皮书中变成了“业主有可能（在他的自行决定下）” 。从措辞的改变可以看出：如果承包商对于自己的工程瑕疵不更正和采取救济措施，对于业主而言，不再是选择，而是自行决定，在业主接受了存在瑕疵和缺陷的项目后，仍然有权利向承包商进行索赔。

另外，第1 4 . 7条“支付”（Payment），新版黄皮书将其修改为“工程师收到结算单和支持文件后，在合同资料中规定的期限内（如果没有规定，则为56天）”。这也等于业主可以约定任何的期限，尽管在实践中付款延迟已经成为常态。

在1987版的FIDIC其他版本中，由于规则起草的逻辑漏洞，导致实际支付期限超过了56天，对此，FIDIC1999版明确了不得超过56天的理念。这个曾经让人感到无限进步的条款，在新版本中又被打了折扣。从某种意义上说，新版黄皮书的某些条款又倒退了。

索赔和争议解决机制的设定

索赔和争议解决机制的一体化设定是新版黄皮书最显著的特点之一。在相对平衡了业主和承包商索赔和争议解决的权利和义务之后，新版黄皮书设计出一套完整的索赔和争议解决机制。通过这一系列、逻辑化的程序设定，使索赔和争议从发出索赔通知开始，一直到仲裁，环环相扣，稍有差错，便会丧失索赔权。除非不发出索赔通知，但只要任何一方发出索赔通知，便将该索赔通知从工程师决定、DAB决定一直进行到仲裁。这样的机制设计，使得双方如果无法达成和解，索赔者要么在短时间内（28天）放弃索赔、要么（182天）立即走向仲裁，不能等到完工再解决索赔和争议。

相对公平的索赔机制

针对索赔事宜，新版黄皮书也努力平衡了业主和承包商的权利和义务。在1999版黄皮书里面，重点是在承包商向业主的索赔程序，对于业主提起索赔的条款相对较少。而新版黄皮书在业主和承包商双方的索赔权利方面进行了统一，特别是第20.2条款经济索赔和/或工期索赔（Claims for Payment and / or EOT）。

第20.2条规定“如果索赔方未能在28天以内发出索赔通知，将丧失对增加部分经济索赔的权利，合同价格不得减少（如业主为索赔方） 或者缺陷通知期不得延长（如业主为索赔方），其他相对方将解除在导致索赔事件或者事实下的责任。”可以看出，新版黄皮书在经济索赔和工期索赔方面，同样也加强了对业主方的约束。这个条款有效地避免了在承包商提出索赔的时候，业主随即利用夸大的甚至虚构的反索赔的手段，对承包商的索赔进行推诿、对抗，以达到抵消承包商索赔的目的。这种情况，在索赔工作过程中我们经常遇到，特别是等到项目结束再进行综合性索赔的。目前，我们正在服务的一个印尼工程项目的重大索赔中再次出现了这种情况。

迅速、及时地解决索赔与争议

迅速、及时地解决索赔是新版黄皮书起草者的根本宗旨和目的。在1999版的黄皮书中，尽管存在同样的索赔争议解决机制，但是在理论和实践中均存在多种可能性，特别是在实践操作中，可能存在索赔久拖不结的现象。并且有可能从索赔通知的发出，一直拖延到工程完工。我们在施工现场和工作中遇到较多这种现象，特别是亚洲区域工程项目的索赔，久拖不结的现象比较明显。但新版黄皮书修改了这一机制，任何索赔方一旦发出索赔通知，必须将索赔进行到底，否则将丧失索赔的权利。

1.索赔通知

1999版的黄皮书规定：在出现可能引起索赔的情况后，索赔方可以在知道或者应该知道的28天内向工程师发出索赔通知。如果未能发出索赔通知，索赔方将丧失索赔的权利。

根据新版黄皮书的规定，如果索赔方在知道或者应该知道索赔发生后42天内未能按照新版黄皮书的规定，向工程师提交详细的索赔资料，那么索赔通知失效，也意味着将丧失索赔权。

在实际中，严格计算行使权利的期间和发出相应通知的时间非常重要，提前或者逾期发出通知都将导致严重的后果。比如，在我们服务过的一个中东地区的工程项目中，由于承包商提前发出暂停工通知，直接导致银行保函被没收，随后产生巨大争议，至今尚未解决。

2.工程师的决定

新版黄皮书规定，工程师在收到索赔通知后，42天内给出决定。如果索赔方在知道或者应该知道索赔情况发生的28天后才发出索赔通知的， 假如工程师感觉到索赔方索赔时效逾期，即丧失了索赔权，应在收到索赔通知后的14天内给予通知，并说明理由。

另外，如果索赔方逾期42天未能按照新版黄皮书要求提交详细索赔资料，工程师需要在逾期后的14天内发给索赔方一个通知。

所以，除非另有约定，索赔发生后，在28天内发出索赔通知，并在42天内提交详细的索赔资料是索赔方的法定义务，否则，将丧失索赔权。

3.“DAB”（Dispute Adjudication Board）裁决

在新版黄皮书中，起草者通过增加条款，强化了DAB的角色和作用，使得DAB在整个项目的索赔和争议解决方面起到中流砥柱的作用，并贯穿始终。

首先，增加了“不满意通知”（Notice of Dissatisfaction ，NOD ）定义。1999版黄皮书亦规定如果对DAB决定不满意，需要发出“不满意通知”，但是并未将该“不满意通知”称为一个正式的定义。但在新版黄皮书中，如果索赔方对工程师/DAB处理的结果不认可，可以在接到工程师/ DAB的通知14/28天内，向DAB/仲裁机构申请裁决。需要强调的是，如果对处理结果不满意，必须要发出NOD，否则亦将丧失权利。

其次，增加了一个“失效放弃”條款（Waiver of Time-limits），重在强调处理“工程师对于索赔方未能在28天内发出索赔通知以及42天内未能提交详细索赔资料，并丧失索赔权”的问题。

还有，为了迅速及时地解决索赔与争议，新版黄皮书增加了“避免争议”条款（Avoidance of Dispute），该条款规定产生索赔和争议的双方可以非正式地邀请DAB专家协助或者讨论解决已经产生的索赔和争议，既可以邀请DAB专家到现场，也可以安排在其他地方。总之，以便利、便捷的方式及时解决索赔与争议为目标。这是迅速解决索赔和争议的一大进步。

从目前的条款分析，新版黄皮书的起草者改进了索赔和争议的条款，并尽最大努力将索赔和争议解决规定在工程师决定和DAB阶段。这种解决索赔和争议的规定，在某种程度上借鉴了大型国际投资争议解决方式和大型国际公司采取的争议解决方式。尽量、尽早、尽快地将所有索赔和争议解决在项目进行过程中。

从我们在实践中遇到的问题看，如果没有专业人员的协助，业主或者承包商（包括分包商/供应商）如何发现DAB专家？选定哪个专家成为DAB成员会有困难。如果新版黄皮书的起草者在版本的最后附上FIDIC网站链接，更加便利各方可以直接看到DAB专家名单，便于指定相关专家。

4.仲裁

如果产生争议的任何一方不满意DAB决定，需在收到DAB裁决的28天提起仲裁。

从新版黄皮书对于索赔和争议的处理机制规定，可以明显地看出，起草者完善了索赔和争议的处理机制，其根本目的仍然旨在迅速、便捷地解决项目进行过程中出现的争议和索赔。

DAB及仲裁的潜在数量在增加

新版黄皮书设计并完善了既有的索赔和争议解决机制与程序。一方面，可以快速和便捷地解决争议；另一方面，DAB和仲裁的数量有可能大量增加。因为只要索赔方发出索赔通知，整个的索赔和争议将进入一个设计完备的、富有逻辑性的机制和轨道。

从目前的设计分析，索赔和争议一旦进入这个机制，从索赔通知，到工程师决定、DAB的裁决，最后到提起仲裁，是连续的、不可分割的，而且是快速的，有明确的时效限制的。（除非双方都接受某一个上述阶段的处理结果或协商解决）

强化DAB决定效力和执行

DAB决定的效力和执行一直是讨论的热点，也是国际承包商特别关注的问题。尽管1999版黄皮书第20.4条规定，DAB决定对合同双方具有拘束力，并应该立即得到执行，除非该决定将来被友好协商或被仲裁修改。但在很多情况下，当DAB决定对业主不利时，业主往往凭借其地位和支付上的优势，随意发出不满意DAB决定通知，并拒绝执行DAB决定。在此情况之下，承包往往是无奈的，这也使得DAB决定效力和执行力变得比较尴尬，而在新版黄皮书中，这个问题得到了解决。

新版黄皮书在第21.7条“拒绝执行DAB决定”（Failure to Comply with DABs Decision）中增加了新的内容，使得DAB决定的执行得到了进一步的保障。即仲裁庭将通过简易程序，不管是暂时性或者临时性措施还是裁决（根据所适用的法律或者其他规定）来命令执行DAB的决定。

该规定首次明确了仲裁庭将适用简易程序来命令执行DAB决定，不再需要完整的、旷日持久的且费用高昂的国际工程仲裁。很多承包商不愿意提起仲裁，一方面考虑到和业主的关系以及自己在特定区域市场的声誉，另一方面是畏惧旷日持久且费用高昂的国际工程仲裁。这样的修订，对于争议的任何一方而言，都是非常好的消息。

综上所述，经过对1999版和2017版黄皮书简单和初步的比较，可以看出，经过修订后的2017版尽管增加了承包商的风险，但在项目的质量控制、完善各项工作的可操作性以及索赔的迅速解决方面都取得了长足的进展，是一种较大的进步。对于承包商而言，则需要通过提高自身对国际规则的了解和驾驭，及时化解风险，妥善处理索赔，以便最终提高对工程项目的管理水平，这样才可以在国际工程承包市场上占有一席之地，也是终极目标。而对于中国承包商而言，如果做到项目在外融资在外，并且达到盈利，才能减少对中国提供的融资度依赖，降低中国的外债风险，从而真正彻底地实现国际化，成为真正的国际承包商。