农村土地征收中的行政裁量及其控制

邓嘉詠，伍劲松

（华南师范大学，广东广州 510006）

农村土地征收中的行政裁量及其控制

邓嘉詠，伍劲松

（华南师范大学，广东广州 510006）

农村土地征收中存在着各种行政裁量，裁量的行使在某种程度上关涉农民的切身利益。目前的裁量控制是四元结构控制，即立法控制、行政自制、司法控制以及社会控制，但四维度控制中的各个维度均存在不足导致农村土地征收中行政裁量的行使失当。立法使用不确定概念、缺乏标准和指导性规则的授权、缺少某些应有的配套制度，使得其对行政裁量的控制多有漏洞；司法在立法规范设计脱离行政裁量运作轨迹，其独立性又遇阻的双重因素下，对裁量的控制鞭长莫及；行政机关制定各种内部裁量基准实行自律，却又因适用裁量基准的过程中有着强烈的主观色彩而导致徒有虚名；公民参与行政过程，但缺少规范保障，建言对裁量的控制收效甚微。因此，对农村土地征收中行政裁量的控制，应创新立法规制、加强行政自制、强化司法审查、完善社会监督。

土地征收；行政裁量；裁量控制

当代中国农村法治

专栏主持人语：城镇化不断推进的同时，征地悲剧屡屡上演。征地中的行政裁量权太大，甚至时而被滥用而导致公民权益遭受巨大的损害。但行政裁量作为行政法的核心部分，时至今日已成为公共行政的生命所在，从某种意义上甚至可以说：无裁量即无行政。那么，如何平衡征地纠纷双方的利益，合理有效地行使行政裁量权，就成为了农村的实务工作者和理论研究者必须面对的一个课题。一般认为，对行政裁量可从四个环节进行控制：作为规则之治的裁量基准－实体上的利益衡量－过程中的利益沟通－对裁量的司法制衡，特别是对农村土地征收中的行政裁量可通过创新立法规制、加强行政自控、强化司法制衡等途径来制约，从而达到既充分发挥行政裁量的强大功能，又切实保障农民的权益不受侵害，实现农村土地征收的顺利推进。

关注当代中国，请关注“当代中国农村法治”！

中国社会处于转型过程中，在这个转型的过程中，征地纷争持续不断。谁在觊觎着别人手中的土地？谁又在苦苦地守护着自己手中的土地？在城镇化不断加剧、土地资源日益紧张的今天，觊觎者与守护者的博弈愈加激烈，如何在二者间寻求到一个平衡点，是我国面临的紧迫的现实问题。在暴力拆迁屡屡上演、征地悲剧时有发生的征地博弈中，裁量权太大、裁量权滥用等问题引起了我们的关注，如何读懂行政裁量成为中国社会转型时期的一个焦点。

一、农村土地征收中行政裁量

在我国，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）、《征收土地公告办法》（以下简称《公告办法》）、《国土资源听证规定》、《建设项目用地预审管理办法》、《土地估价结果确认及处置方案会审办法》、《国土资源行政复议规定》《各类用地报批会审办法》等一系列法律文件共同规定了我国的土地征收程序。在学界，土地征收程序有着广义与狭义之分，狭义仅指土地征收行为本身的程序，而广义则在涵括狭义之外，还包括征收的补偿程序及救济程序[1]。笔者此处采用广义派的观点，即认为土地征收程序是“一系列程序的有机组合，涉及土地征收的前置程序、审批程序、安置补偿程序、执行监管程序和救济程序五个程序”。[2]就我国目前的法律文件规定而言，我国的农村土地征收具体有以下几个程序：“两审批”、公告与登记、公告与裁决。

（一）“两审批”中的行政裁量

1.公共利益：是不确定概念还是行政裁量

我国《宪法》第十条和《土地管理法》第二条第四款均表明，土地征收必须出于公共利益的需要，并进行补偿。然而在何谓公共利益这个问题上，却永远无法形成广泛的共识。公共利益应看作不确定概念还是行政裁量？

德国学者迈耶（F.F.Mayer）于1862年最早提出行政裁量的概念，此后，有不少学者都对行政裁量进行了研究。在对行政裁量研究的过程中，奥国学者特茨纳提出了“不确定法律概念”，并认为“不确定法律概念”与“行政裁量”，二者是不同的。其划分依据是法院能否对二者进行审查，他认为行政机关在法律授权的范围内进行的可能性选择是不能被法院加以审查的，而有关“公共利益”、“必要性”等不确定法律概念则可以由法院进行审查。平特纳则指出，裁量是以既定的事实要件为基础，在法定的确定法律效果里进行酌量，不确定法律概念却是对法定事实要件或活动方式的理解和认定[3]。在法院能否对行政裁量与不确定法律概念进行审查上，平特纳与特茨纳有着一致的观点。德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔（H·Maurer）认为，面对同一事实要件，行政机关可作出不同的处理方式则构成了裁量，裁量有决定裁量与选择裁量之分，前者指的是行政机关是否采取某法定措施，后者则指行政机关在各种不同的法定措施中选择何种措施[4]。毛雷尔认为，行政裁量与不确定法律概念二者虽有共性，但前者针对的是法律后果，后者针对的是法定事实要件，二者针对的问题不同，应该严格区分。我国通说并不严格区分法律后果裁量和事实要件裁量，二者混同。但并不能因此把不确定概念与裁量等同。土地征收中的“公共利益”概念不明确虽然会让行政机关在征收土地的过程中滥用权力，但却不能抹杀其与行政裁量之间的区别，“公共利益”仍宜定性为不确定概念。尽管“公共利益”定性为不确定概念，但因其引发的行政行为同样是可以进行司法审查的，并不会因其为不确定概念而导致行政行为失去审查的机会或者当事人失去救济的权利。由于司法与行政有其明确的分工，不确定概念又赋予了行政机关酌定空间，在承认司法能够对不确定概念进行审查的同时，我们同样需要考虑司法对此的审查密度，做到司法不过分地干预行政。在司法审查对不确定概念该达到何种程度没有明确的标准时，我们需要做的却是该如何使得这种不确定概念尽量明确化，以防止权力的滥用。

2.分级审批：变相的行政裁量

在征收农村集体土地的过程中需要进行“两审批”。“农用地转用审批”是将农业用地的性质或用途改变使其成为建设用地，“征收审批”则是把集体土地征收为国有土地，改变土地的所有权。“两审批”可以同时进行。笔者在此处主要讨论“征收审批”中行政裁量。

《土地管理法》第四十五条规定了国务院、省、自治区、直辖市人民政府对土地征收的审批权限，但“上有政策，下有对策”这一说法还是在某些政府的“圈地运动”中发挥的淋漓尽致。在法治过程中，时常存在着这样一种误区，即政府当然代表人民的利益。这个命题是一种应然状态，但在实然中，由于政府由作为个体的人组成，而人是存在其主观意志的，这种主观意志存在导致政府不代表人民的利益的可能性。在唯GDP发展模式里，政府作为一个社会“经济人”，很容易甚至是自然而然地就站在了建设用地申请单位一方，为了建设单位顺利用地，政府自身能够从中谋取利益，政府可以通过分批次划分土地，把土地审批权掌握在自己的手中。在政绩主导下的政府考核机制下，一旦政府能够通过裁量权把土地分割进行分批审批，法律的规定便形同虚设，权力寻租便难以避免，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。2004年，江苏“铁本事件”的曝光正是对分批审批的一个写照。铁本公司为实施其项目，成立7家合资（独资）公司，整体项目被此7家公司化整为零，拆分成多个小项目。尔后，铁本公司分批对小项目进行用地申请。分批申请用地的做法使得铁本项目部分非法占地合法化。在铁本公司申请用地的过程中，项目所在地的政府及土地管理部门对这样一种做法不但没有阻止，反而持一种支持的态度，这才致使土地审批“一路绿灯”。

（二）公告与登记

《土地管理法》第四十六条规定了征地方案公告程序与补偿登记程序，国家征收土地必须依法进行公告工作，相关的利益人应在公告规定的期限内携相关权属证明材料到土地管理部门进行征地补偿登记。

1.“公告”程序中的行政裁量

《实施条例》、《公告办法》都对《土地管理法》的第四十六条进行了更加详细的规定。“批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等”必须予以公告。“等”字的出现总是能带给人裁量的空间，笔者认为上述“等”字之前的信息为行政机关法定的公开内容，而对于其他与征地相关的内容则是行政机关的裁量空间。此外，在公告过程中，虽然《公告办法》中规定了征用土地方案等相关事项需要在被征用土地所在地村、组内以书面形式进行公告，涉及乡镇农民集体所有土地征收的，则在乡镇人民政府所在地公告，但是具体在哪里公告没有确定，也没有相关文件规定了政府对被征地人有关此点的告知义务，也即说，在何处公告的范围是十分广泛的，行政机关可以在这个广阔的范围内任意选择地点，这极有可能导致大多数被征收人无法知晓相关的信息。再者，国土资源部《公告办法》虽规定了相关人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行公告，却没有规定政府应公告的时间长短，公告一天？还是公告一个月？公告时间的长短可能会关涉被征收人能否获取到与自身利益相关的重要信息。

法律、行政法规、国务院部门规章情况如此，那地方性的法规文件又如何？通过北大法宝对各省有关《土地管理法》的省级实施细则或条例进行检索，发现有10个省级行政区划的法规规定了征地方案的公布地点（安徽、福建、广东、广西、宁夏、青海、山西、上海、四川、天津），且一般都规定为“在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告”，福建省则为“被征地单位和土地承包经营者所在地”，但这些法规都没有规定具体的地点，都是由行政机关在广阔的范围内进行裁量；而在公告的时长方面，只有海南、上海两个地方规定了征地方案的公告时长，海南规定为“公告期限不得少于15日”，上海规定为“公告期不少于十日”，其他地方均无规定。

2.“征地补偿登记”程序中的行政裁量

《实施条例》第二十五条规定了征地补偿登记。征地补偿登记期限为公告规定的期限，这一期限由行政机关依据情况进行确定。有学者认为，由于征地情况各地相异，不宜由法律统一作出规定，否则易造成操作的机械化，导致行政效率低下，民众不满，故登记期限宜由各地机关根据实际情况决定[5]。然而，虽然法律不宜做出规定，但至少各地方的相关土地管理部门应就此做出适当的规定，而就目前可搜索到的相关文件看，极少地方对此做出明确的规定，广东、广西、海南、宁夏、青海、山西、云南七省都规定为“在公告规定期限内”，只有安徽、天津做出了不一样的规定。安徽规定为“公告之日起15日内”，天津规定为“在公告之日起十个工作日”。由于存在上文提到的没有法律规定行政机关告知被征收人有关公告事项的义务，被征收人极有可能无法知道公告的时间、地点等信息，所以这样的规定也可能会损害被征收人的利益。

（三）公告与裁决

“公告”是指征地补偿安置方案的公告，而“裁决”则是指就被征收人提起的补偿标准争议，批准征收土地的政府所作出的决定。

1.“征地补偿安置方案”程序中的行政裁量

（1）方案确定

《宪法》、《土地管理法》均明确国家可依法对土地进行征收，并给予补偿，但均没有明确征地补偿安置方案的程序。《实施条例》第二十五条则只确定了征地补偿安置方案的制定主体，并没有规定其他的内容，如被征收人是否可以参与征地补偿安置方案的制定。《实施条例》、《公告办法》都只是规定一种事后的救济，即征地补偿安置方案公告后，被征收人有意见的可以向相关部门提出或者要求举行听证。

土地征收过程中政府要通过现金或其他新的安置形式对被征收人进行补偿，使得被征收人与原有土地的联系得以“重建”，实现征收合乎个人效用与社会效用的结果[6]。补偿安置在土地征收有着举足轻重的租用，但征地补偿安置方案却是行政机关一个单方面决定，方案的制定完全由行政机关主导。

《土地管理法》第四十七条对征收耕地的土地补偿费、安置补助费做了一般性的规定，还授权一些地方根据实际的需要可以由省、自治区、直辖市政府批准在一定范围内进行自主规定。这些征收补偿条款授权了省、自治区、直辖市较大的自由裁量，而且并没有做明确的限制，所以各地的补偿标准千差万别。《土地管理法》的第四十七条已远远落后于经济的发展，不适应社会的变迁，再加上多数省、自治区、直辖市为了自身利益而制定的较低补偿标准，农民的合法权益根本无法受到保障。

（2）方案公告及听取意见

《土地管理法》第四十八条规定政府在征地补偿安置方案确定后，需将其进行公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但在何处进行公告，《土地管理法》则语焉不详。《实施条例》第二十五条、《公告办法》第三条对此做了补充，解决了在何处公告的问题。但与上文征地方案存在同样的问题，征地补偿安置方案的公告地点也不甚明确。另一方面，公告时长，则只有上海规定了补偿方案的公告期不少于三十日，其他地方均没有规定。在土地补偿方案公告之后，《土地管理法》及其《实施条例》、《公告办法》都规定了听取被征收人的意见，但是都没有规定土地补偿安置方案公告后听取意见的时长。这属于行政机关的裁量范围。就目前仅有的省级地方性法规看，只有三个省的法规规定了时间，安徽、福建规定“征询意见期限为十五日”，广西则规定为“征询意见期限为20日”，其他地方均没有规定。

2.“裁决”程序中的行政裁量

《实施条例》第二十五条和《公告办法》第十五条对土地征收中的补偿纠纷解决做了规定。在征收过程中，若因补偿标准引起争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，则由批准征收土地的政府裁决。然而，如何协调，如何裁决，二者都没有做出程序上的规定，完全把主动权交给了相关的行政机关。

二、土地征收中行政裁量的控制现状

对行政裁量控制，时常分为两个派别，即立法、行政与司法的“三段论”控制和立法、行政、司法与社会的“四元结构”控制[7]330。本文讨论建立在“四元结构”控制的基础上。立法、行政、司法和社会四个维度是否能够对土地征收中的行政裁量进行全方位的控制，抑制行政裁量权的滥用呢？目前，对土地征收中的行政裁量控制仍然存在着不少的问题。

（一）立法控制：多有漏洞

在传统的行政裁量控制理论中，解决行政裁量的一个非常重要的方案是“要求立法机关更为精确地表述其给予行政机关的指令”，但在现实中，由于行政管理如同试验一般，试验中的基本参数时常变化，行政机关根本无法在行政过程中制定永不变更、可以始终奉行的详尽政策[8]。且相对立法机关，行政机关在执法上具有更加专业的知识，对自身执法了解更加深入，因此立法机关在立法上无法对行政机关的执法进行全方位的要求。

在我国，涉及农村土地征收的法律主要有《宪法》、《土地管理法》、《物权法》，笔者对相关的条文进行文本分析，企图通过直击立法，评价立法的质量。（详见表一）

在上述涉及农村土地征收的条文梳理中，笔者发现，在对裁量的立法控制仍然存在以下一些问题：一是使用不确定概念；二是缺少标准和指导性规则的授权，如土地征收、征地补偿安置方案该以何种方式公告？在何处公告？公告时长多久？对耕地外的其他土地征收的补偿标准如何？三是缺少某些制度，如土地补偿方案制定的公众参与听证制度。在立法中，宽泛意味着空灵，这种空灵已经显示了立法对行政裁量控制的疲软状态。

（二）司法控制：鞭长莫及

“每有讴歌裁量的事实，就会伴有裁量危险的事实：只有当正确运用的时候，裁量方才是工具，就像一把斧子，裁量也可能成为伤害或谋杀的凶器”[9]27。在行政裁量作为凶器伤害了行政相对人的合法利益时，行政相对人无论如何都应该有提起诉讼保护自身合法利益的权利。司法是权利救济的最后一道防线，其核心理念是公平与正义。在新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》中，其第十二条第（八）“滥用行政权力”条款、第七十条的“滥用职权”和“明显不当”条款和第七十七条“明显不当”条款，为司法审查行政裁量提供了依据。在理想的状态下，当行政相对人合法权利受到行政裁量的侵害时，其权利是应该可以通过诉讼受到保护的。但是，在现实中，制度的设计并不能等同于制度的实效，良好的规范是实现立法目标的第一步，而除此之外，立法目标的实现也倚重于法律适用过程中对既定路径的遵循和与相应管制环境的有效衔接。而在规范设计脱离行政裁量运作轨迹，司法未完全独立，不受政治、行政等因素影响的大环境下，行政裁量审查标准的运用比例和监察力度是非常低的，在2014年行政诉讼法修改之前，第五十四条第（二）项的“滥用职权”和第（四）的“显示公正”条款是司法审查行政裁量的标准，有学者对浙江省台州市中级人民法院行政庭2004年审结的134个行政二审判决进行统计，发现“运用‘滥用职权’标准的比例为零，包含行政处罚是否‘显示公正’判断的共7个案件，两者之和仅占总判决数的5.22%”。[10]78还有学者对《人民法院案例选》、《中国行政审判指导案例》以及《最高人民法院指导案例》进行检索，发现截止到2011年，这三类文件里涉及行政裁量的案例只有79个[11]。司法对行政裁量的控制无疑是辜负了立法预期的。

表一

（三）行政自制：徒有虚名

在行政裁量的控制上，立法规制多有漏洞，司法审查又鞭长莫及，依靠立法和司法合力作用的运转失灵，因此必须依靠“专家知识”进行补强。“对裁量权进行必要限定主要希望而且可能是最主要的希望，就在于行政机关的自我限定”，[9]74而在当下，行政自制理论与行政裁量控制常结合在一起讨论，行政裁量的控制由他律转向自律、由外在转向内在、由被动转向主动已经逐渐成为一种趋势。同时，在“我国当前行政法治建设的一个核心问题是‘规则之失’，推进行政法治建设的一个工作重点就应该是‘规则之治’”[12]的情况下，行政自制的重要手段——裁量基准制度的兴起契合了社会转型时期的中国现实情景,但是这种自律对土地征收中行政裁量是否起到了应有的效果呢？

为了寻找上述问题的答案，笔者于2015 年4月5日对我国大陆的31个省级行政区的土地管理部门（由于各省的土地管理部门称谓不一，作者统一称其为土地管理部门）网站所公布的法律法规进行了搜索，企图通过“裁量”、“裁量基准”作为关键词搜索到与土地征收有关的裁量基准，但是搜索结果令人失望。在31个部门所公布的法律文件里，只有12个省级行政区的土地管理部门的法律文件中有关于土地方面的裁量文件，其中11个省级行政区的土地管理部门的是有关于国土资源行政处罚的裁量规定，1省级行政区的土地管理部门的是有关国土资源行政许可的裁量规定。且这些裁量基准都集中在国土资源行政处罚方面。（详见表二）

表二

但是属于“裁量基准”的规范性文件是否都必须以“自由裁量权标准”、“裁量权实施办法”、“裁量权适用规范”等含有“裁量”、“标准”这类词语为名才算是我们所说的“裁量基准”呢？什么是裁量基准？由于在实践中，多数裁量基准常以行政处罚为规范对象，所以有人认为裁量基准是对行政处罚的格次化，是行政执法主体在规定的裁量空间内，结合当地的经济、文化、相对人行为的危害程度和悔过态度等各种因素对行政处罚提供更加细化的选择标准，从而使得行政处罚裁量的行使更加细致明确[13]。但笔者认为，裁量基准不限于对行政处罚的格次化，裁量基准涉及行政机关行为的多方面，是行政机关在法律规定的裁量空间内，根据立法目的并结合其自身的行为经验，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律所定的裁量予以细化的具体的规则，且其表现形式应该是多种多样的，包括“规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料”等[14]。

基于此，笔者在北大法宝上进行了检索，发现我国大陆31个省级行政区划中有30个地方有相关的《中华人民共和国土地管理法》实施办法或者本区划的土地管理条例，只有重庆没有。但是每个省都有非常多的关于农村土地征收的规范性文件。除了北大法宝外，31个省级行政区划的土地管理部门网站上也或多或少地公示了有关土地征收的规范性文件。这些文件，在一定程度上可以算作是一种裁量基准，其对土地征收中裁量进行了细化、具体化，可以在某种程度上起到规范土地征收程序的作用。然而即使行政机关手中有着各种各样的行政裁量基准，但在适用裁量基准的过程中仍然有着强烈的主观色彩，体现了行政裁量的意志性，这种裁量的意志性则根源于行政过程中利益衡量[10]80。在农村土地征收中，政府有着买进与卖出双重垄断的实力，它直接参与土地的买卖，既是服务者，又是经营者，其体现的政府职能是经营创收和市场交易[15]。在这种情况下，官商勾结已成为一种普遍现象，权力寻租已是一种常态，行政裁量权的滥用也在行政机关中变得习以为常。且在政府是土地领域资源的唯一供给者和最强势的市场参与者的情况下，谁能保证这个“球员兼裁判”的行政机关能够在利益面前坚守正义与公正？2004年第一财经日报曾报道：“国土资源部副部长鹿心社在所作的汇报中披露，自1999年到2004 年11月底，全国征地拖欠农民补偿费175.46亿元，占拖欠总额的91.4%。2004年全国共立案查处土地违法违纪案件70646件，涉及土地面积3.5万公顷”[16]。国家审计部门曾对多个地方的土地财政进行审计。2007年，11个市和28个县2004年至2006年国有土地出让金受到审计，审计调查结果显示，“在11个城市中，天津、长沙等9个城市违规减免、变相减免出让金47.88亿元，占9城市出让金征收额的2.17%。其中，以先征后返、为用地单位缴纳出让金以及降低地价出让等方式变相减免出让金25.34亿元，占52.92%。个别城市还为招商引资向企业‘零地价’出让工业用地”；2009年，河北、辽宁等11个省区中的40个地市州在2007年至2008年征收、管理、使用土地专项资金的情况遭到审计，审计调查结果显示“11个市以‘招商引资’、‘旧城改造’和‘国有企业改制’等方式变相减免土地出让收入19.61亿元；有3个市以低于基准地价70%的价格等方式出让土地177宗0.8万亩”[17]。且审计部门在审计巡视中发现，众多省份存在房地产业的腐败，大约占被审计的政府的95%。

（四）社会控制：有心无力

法治社会不断发展，“参与型行政”日益受到重视。“参与型行政”倡导的是私人参与行政过程，在行政计划、行政决策、行政立法等多方面各抒己见；“参与型行政”强调的是行政机关行政权行使过程中对私人自主性和创造性的尊重以及行政机关与私人之间充分的互动、协商和对话[18]。参与型行政似乎是一个褒义的积极的行政模式，但公众参与是否是解决行政裁量滥用、让行政机关做到依法行政的“灵丹妙药”？公众参与时常只是装饰门面而已，除了少数有影响力、经济能力强、地位显赫的企业和公民的意见会进入行政机关眼帘外，大多数公民仍处于“人微言轻”的地位，其意见常常无人问津，弃之不用[19]。在农村土地征收中，最关切被征收人利益的便是征地补偿安置方案，但纵观所有的法律法规、规章制度都没有规定该补偿安置方案的制定过程，只是规定在方案制定后要进行公告，并听取被征收人的意见。为什么只规定事后的听取意见？在制定的过程中为何不能事先进行民意的调查？且这“听取意见”与听证相去甚远，听取意见后如何处理意见，都是语焉不详。民主政治中，政治的合法性仍需要执法者在行政的过程中不断地贯彻为民之道，诚如古人云：“君者舟也，人者水也。水可载舟，亦可覆舟”，民乃政治之基本核心。可在今天，在公权与私权、公益与私益的博弈中，“民”还是缺乏话语权，或者其微小的声音早已淹没在“官”的喧嚣中。

三、土地征收中的行政裁量控制完善建议

裁量是个案中追求正义不可缺少的工具，是“政府和法律中创造性的主要来源”，是“行政过程的生命之源”。[9]22-27行政机关的执法无法缺少裁量，然而当行政机关裁量日益膨胀之时，行政裁量权便成了悬挂在每个公民头上的达摩克利斯之剑。行政裁量权的行使应以人为本，使得公民的各种权益得到保护和增进，从而体现“人本行政裁量权”的理念[20]。单维度的、静态的裁量控制都不尽人意，对行政裁量的控制应该是多维度的、动态的。然而立法、行政、司法、社会“多管齐下”的裁量监控体系在农村土地征收中的裁量控制上仍然存在不少问题，该如何完善各方面的行政裁量控制成为当务之急。

（一）立法控制完善

上文已经提及，土地征收立法对行政裁量的控制存在以下一些问题：一是使用不确定概念；二是缺少标准和指导性规则的授权；三是缺少某些制度。既然立法上存在这些问题，那么立法控制的完善必然针对上述的问题进行。关于使用不确定概念，在土地征收中，“公共利益”便是最好例证。在《宪法》、《土地管理法》中都提及了“公共利益”此词，但没有对此作出更为具体的解释，也由此带给了行政机关行使行政权的广阔空间。在立法上，立法者应该不用或者少用不确定法律概念；即便在法律中授权了行政机关对某些不确定概念进行解释，也应该尽量缩小解释的范围和幅度。同样以“公共利益”为例，国外的一些国家在法律中也使用“公共利益”一词或与“公共利益”同义的其他词，但很多国家或采用概括式，或采列举式，或采混合式等方式对“公共利益”进行了进一步的规定，缩小了行政机关的自主解释权。其次，立法应剔除不必要的裁量，给出更多的裁量行使标准、指导规则。立法不能闭门造车，要广开言路，某些事项是否需要裁量，需要何种裁量，可以通过征求公众、行政机关意见后才进行规定。最后，构建包括行政信息公开、行政告知、行政说明理由等机制在内的程序结构，积极发挥行政程序的控制作用。

（二）司法控制完善

司法对行政裁量的控制辜负了立法预期，主要是由于我国司法系统的不独立。那么，在这方面唯有进行司法改革，还司法系统以应有的独立性。唯有司法独立，法官在审查行政裁量活动时，才不会基于规范因素以外的考虑，排除行政诉讼法规定的标准运用。除了司法要独立外，司法控制还存在一个问题就是，裁量控制规范本身的涉及脱离了行政裁量运作的轨迹，即行政诉讼法规定的“滥用职权”和“明显不当”标准涉及的还是行政机关的主观意志性，难以为法院审查提供明确的依据，因此要确立“行政裁量理由明显不当标准”，即要求行政机关在作出裁量性行政行为时，附上足以让第三人验证其裁量正确性的理由，而此能为法院审查行政裁量奠定客观的基础[10]81。司法权尊重行政权的行使，不过度干预行政。在行政裁量的行使上，要使得行政机关不滥用权力，司法对行政裁量的审查密度恰当，行政裁量审查标准不再悬置，唯有尽量使行政裁量的使用客观化，也即行政机关不能恣意行使裁量，而应客观地进行各种利益衡量，并就此进行说明。此种说明在司法审查中，将会使得法官走出对行政裁量主观性审查的困境，更好地平衡行政权与司法权的关系。

（三）行政自制完善

行政机关对行政裁量控制的最大问题是：在唯GDP发展模式下，怎样才能摆脱土地财政依赖症，不要为了政绩而征地？在土地带来巨大利益的情况下，如何防止权力寻租？在我国社会主义法治企图改变自身僵化的规则之治，向社会主义法治注入新能量，走以“善治”为发展旨趣的法治道路的背景下，行政机关除了制定裁量细则以控制自身裁量的行使外，行政机关对行政裁量进行自制可以从以下几个方面进行：一是改变当前的政绩考核制度，不要仅仅着眼于GDP，还要考虑民众对政府的满意度，减少制度性挤压。二是建立透明的行政机制，将行政暴露于阳光之下。“公开”是最有效的工具，公开决策、公开执法、公开规则、公开立法……“公开是专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友”。[9]109在土地征收中，一切程序、一切方案的制定都应该公开，阳光之下腐败难以滋生。三是依靠政府职能的社会化、市场化减少政府行政裁量，在公私合作大力发展下，将政府的一些职能社会化、市场化，而这些职能所蕴涵的裁量也会随之转移[7]341。

（四）社会控制完善

在土地征收中，对于征地方案、征地补偿安置方案等的制定，社会公众的参与尤其被征收人的参与是很少的。并不是被征收人不愿意参与，而是制度根本没有为被征收人提供相应的参与程序。在行政执法中，即便制度有设定公众的参与，但公众所抒发的意见是极少受到重视的。我国传统的行政管理模式一直关注于行政机关管理的威权性，而忽略公民的主体性。而随着社会的转型，这种行政管理模式已不再适应现代行政治理的发展诉求。行政协商作为一种彰显民主行政，实现现代行政法治之平衡行政、服务行政、合作行政、柔和行政的重要行政手法不断地得到推广[21]，行政协商强调了行政相对方的公民主体权利，在行政机关与行政相对方之间寻求对话与协作，在土地征收的过程中，应该贯彻行政协商的理念。如，就公众参与土地征收制定明确的程序，并把公众对相关程序执行的满意度纳入行政机关的考核范围。在土地征收方面，公众的参与不应局限于征地正在进行中过程，还包括行政机关在日常为土地征收制定相关的裁量基准方面。且在程序有法律保障的同时，应明确行政机关违反程序的责任，否则程序便形同虚设。

[1]于振华.我国农村土地征收程序制度完善研究[D].重庆西南政法大学，2012.5.

[2]吕昊.我国土地征收程序研究[D].北京：中国政法大学，2007.1.

[3][德]平特纳.德国普通行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.57.

[4][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.124.

[5]章剑生.行政征收程序论——以集体土地征收为例[J].东方法学，2009，（2）：25.

[6]程洁.土地征收征用中的程序失范与重构[J].法学研究，2006，(1):65.

[7]余凌云.行政裁量的治理——以警察盘查为线索的展开[J].北大法律评论，2009，（10）.

[8][美]理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿，译，北京：商务印书馆，2002.37-38.

[9][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义——一项初步的研究[M].毕洪海，译，北京：商务印书馆，2009.

[10]郑春燕.论“行政裁量理由明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境[J].国家行政学院学报，2007，（4）.

[11]史意.行政裁量的司法控制研究——基于79个经典案例的实证考察[J].福建行政学院学报，2013，（3）：70.

[12]余凌云.对行政裁量立法控制的疲软——一个实例的验证[J].法学论坛，2009，（5）：44.

[13]江凌.规范行政执法自由裁量权,建立行政处罚裁量基准制度[EB/OL].http://www.fjagri.gov.cn/html/2008/10/30/13754.html，2015-04-01.

[14]周佑勇.裁量基准的正当性问题研究[J].中国法学，2007，（6）：22-23.

[15]皮妹.农村土地征收中的政府职能——以法治和服务为研究视角[J].湖南警察学院学报，2012，（2）：18.

[16]第一财经日报.收紧地根,国务院再刹车土地分割审批圈地运动[N].http://finance.sina.com.cn/g/20041228/04521254206. shtml，2015-04-05访问.

[17]经济观察报.全国范围土地财政审计进行内容涉及土地审批领导[EB/OL].http://news.ifeng.com/a/20140913/41970114_0. shtml，2015-04-12.

[18]杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004，（1）：16.

[19]RichardB.Stewart.TheReformationofAmerican Administrative Law[J]．Harvard Law Review，1975，（8）.转载自熊樟林.裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨[J].法制与社会发展，2013，（3）：28.

[20]龚向田.人本行政裁量权之实现理路探析[J].湖南警察学院学报，2013，（3）：20.

[21]蔡武进.行政协商与我国现代行政法治[D].武汉：武汉大学，2013.33-54.

The Administrative Discretion in Rural Land Expropriation and Its Regulation

DengJia-yong，Wu Jin-song
（South China Normal University,Guangzhou,Guangdong,510006）

Different discretion exists in different process of rural land expropriation,which is relevant to the levied person in some degree.The regulation of administrative discretion in the process of rural land expropriation has many defects.Legislative regulation,administrative self-regulation,judicial regulation and social regulation are four methods to control the administrative discretion in rural land expropriation.However, these four methods of discretion regulation have not healthily handled the relations between discretion power abuse avoidance and effective exercise promotion because of their defects.Uncertain concepts in the text of law, insufficient standards and unmatched institution make the legislative regulation of administrative discretion ineffective.As the design of law and application of administrative discretion is not a perfect match,the judicial regulation hardly reach its goal.What's more,the insufficient independence of the judicial system makes things worse.The administrative agency makes all kinds of rules to regulate their scope of discretion application,but still fail to succeed because of their strong subjective will in administrative process.Citizens participate in the process of administration and make advice for the agency.However,no laws to guarantee which makes the citizen participation less effective.Improvement and perfection should be made in these four methods.

land expropriation;administrative discretion;discretion regulation

D922.11

A

2095-1140（2017）02-0005-10

2017-01-12

教育部人文社会科学研究规划基金项目：“行政执法解释的正当性研究”（13YJA820053）

邓嘉詠（1990-），女，广东东莞人，华南师范大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生，主要从事行政法与行政诉讼法学研究；伍劲松（1969-），男，湖南永州人，华南师范大学法学院教授，主要从事行政法与行政诉讼法研究。

（责任编辑：天下溪）