黄光裕同案不同判的悬疑

李秀江

2016年年底，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（下称《意见》）正式发布。文件首次以中央名义出台产权保护顶层设计，并首次提出，坚持平等保护，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。

《意见》中备受瞩目的一条是：妥善处理历史形成的产权案件。坚持有错必纠，抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷申诉案件，剖析一批侵害产权的案例。对涉及重大财产处置的产权纠纷申诉案件、民营企业和投资人违法申诉案件依法甄别，确属事实不清、证据不足、适用法律错误的错案冤案，要依法予以纠正……

很多人认为，这一轮的产权保护必然伴随着一批错案冤案的平反和纠正。但是现在，《意见》公布时过半年，诸多“社会反响较大、存在较多疑点”的案件，比如顾雏军、吴英案、黄光裕案等等，都曾经引起巨大争议，并引发了全社会尤其是民营企业界的关注和讨论。迄今为止，这些著名的历史大案疑案尚没有破冰之迹象，他们的案子是否是冤案，哪些案子应予平反，仍有待司法机关的清查、甄别。而谁将会成为“历史形成的产权案件”被“依法予以纠正”的第一个案子？

本期，我们以黄光裕案为蓝本，在“产权保护顶层设计”的大背景下，从非公有制产权和司法制度的视野与角度，从该案发生的土壤、企业家生态环境治理等方面进行分析，把脉民营企业家社会生态。

回顾黄光裕案

2010年5月，国美电器董事局主席黄光裕因非法经营罪获刑8年，并处没收个人部分财产人民币2亿元；因内幕交易罪获刑9年，并处罚金人民币6亿元；因单位行贿罪获刑2年，三罪并罚，决定执行有期徒刑14年。

这一案件，因黄光裕从草根创业到蝉联三届大陆首富的特殊身份而受世人瞩目；其刑案后的所谓官商交织背景曾被过度解读；而随后上演的国美集团控制权的“黄陈大战”更成为民营企业公司治理研究的一个典型标本。

基于如上背景，黄光裕案落锤之后，就争议不断，虽然黄光裕已经服刑过半，但是因为其在民营企业家案件中的标杆性意义，围绕其罪与非罪的争议从未平息。

据黄光裕方面的辩护律师透露，包括江平、高铭暄、马克昌教授在内的11名国内知名刑法学者经两次专家论证；历次论证均认为，在黄光裕所涉及三宗罪中，非法经营犯罪纯属典型的适用法律错误，而内幕交易与单位行贿犯罪则“轻罪重判”。三宗罪在有罪認定和量刑裁决均存在错误。

其中，尤其以“非法经营罪”争议最大。2014年，另一起案子的判决将这种争议推上了高峰。

刘汉案和黄光裕案的隔空关联

2014年8月7日，湖北省高级法院在咸宁市对四川汉龙集团董事局主席刘汉等人上诉案依法公开宣判，维持一审对刘汉的死刑判决。

但是出人意料的是，湖北省高院认为一审判决中刘汉的非法经营罪不成立。湖北高级法院二审宣判称，刘汉为偿还境外赌债的外币兑换行为，因不具有盈利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪。

虽然结果没变，但二审对刘汉等人的部分次要犯罪事实、个别罪名及其量刑进行了改判。当时的主流舆论普遍评价其为有错必纠，是司法公正的代表。

一石激起千层浪。

刘汉案与黄光裕均是轰动全国、世人瞩目的大案要案。均涉及“非法经营罪”，但是却出现了同案不同判的结果。而由此引起了司法界和法学界的热烈讨论。

对比一下黄光裕与刘汉的“非法经营罪”，除了金额，其他几乎一样。“说白了，二人都是在境外赌输了，在境内用人民币还境外港币赌债。同样是归还境外赌债，同样是没有盈利目的，同样是一审判决非法经营罪，但是最终结果却完全不同。”黄光裕刑案辩护律师、北京市铭基律师事务所赵国华表示，这关系到法律的正确适用，这是衡量一个国家法治水平的重要指标。这两起案件都是具有全国性影响的案件，在入罪与出罪之间存在重大差别，这是过去多年中国法治环境为人所诟病最多的地方。

非法经营罪的法理分析

黄光裕被法院认定犯非法经营罪，无论理论界还是实务界一直质疑声不断。认为不构成非法经营罪的呼声很高。

法院认定的事实为：黄光裕接受香港海王星娱乐公司指令，将欠该公司的赌债（黄光裕的赌债因在公海上赌博产生，依法应是合法债务）汇至该公司指定的国内公司，完成债务履行。

法院认为，黄光裕通过地下钱庄偿还赌债，属变相买卖外汇行为，构成非法经营犯罪。但是许多金融法、刑法专家认为，法院判决存在适用法律错误。首先，法院判决应援引1997年版本的《外汇管理条例》，而不是2008年《条例》（黄光裕的上述行为发生在2007年）。依1997年的《条例》，黄光裕以人民币通过地下钱庄归还赌债的行为明显属于“套汇行为”，而不是“变相买卖外汇”。法院将黄光裕的行为界定为变相买卖外汇本身错误，以此为前提认定黄光裕非法买卖外汇更是错上加错。而套汇行为，只有骗购外汇行为规定为犯罪，其他形式的套汇，刑法并未规定为犯罪，而黄光裕的行为显然不是骗购外汇行为。

其次，非法经营罪在客观上是一种发生在生产、流通领域稳定、持续的经营活动，主观上具有营利目的。而黄光裕的还债行为，主观上不可能有营利的主观故意，客观上也不可能营利。显然，非法买卖外汇重点在于“卖”、在于“营利”，必须存在经营行为和过程。而黄光裕的行为从本质上说是个“支付行为”，是单方的支出，不存在任何“卖出”的动机和行为。

北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良表示，非法买卖外汇行为在行政法上是一种违法行为，这是没有问题的。这种行为在什么情况下构成刑法上的非法经营罪，则是一个在司法实践中存在较大争议的问题。对这个问题的不同理解，可能会直接导致罪与非罪的重大差异。如果对于这个问题不能在思想认识上达成一致，必然会导致个案处理上的失衡，从而影响司法的统一与公正。

“错案”悬疑

“作为法律人，我看到了刘汉非法经营罪改判的积极意义。正如判决书提到的，改判体现了‘实事求是、客观公正、严格依法的原则。”赵国华说，刘汉案改判，其实是向国人传递了这样一个信号，司法机关真正地向依法裁判迈进，司法机关有能力对错误进行纠正。

赵国华律师对《中国民商》记者说，黄光裕刑案的发端、审理，乃至最终的获刑，是许多民营企业家经历的一个缩影，是目前司法审判惯性思维的反映，折射出企业家生存的市场环境、法治环境、舆论环境，更体现出选择性执法这一司法痼疾。

陈兴良教授分析，以上两个案件所涉及的非法买卖外汇的行为方式是相同的，那么，为什么黄光裕有罪而刘汉无罪呢？其原因在于：有罪判决没有考虑被告人主观上的行为是否属于买卖外汇，并没有对于被告人主观上是否具有营利目的展开讨论。而在刘汉案中，虽然辩护人论及以人民币偿付外汇赌债，只是一种支付行为，并没有营利。一审判决并没有采纳辩护人的意见，同样也是径直以买卖外汇行为认定为非法经营罪。但是，刘汉案的二审判决以刘汉没有营利目的为由改判非法经营罪不能成立。从刑法理论上来说，刘汉案的二审判决对于刑法的理解是准确的，值得肯定。

陈兴良教授说，目前我国正在推行案例指导制度。案例指导制度所追求的目的之一，就是实现同案同判：相同的案件应当获得相同的判决。可以想见，在同一国度，相同的行为在此地法院被判有罪，在彼地却被判无罪。这并不仅仅是司法不统一的问题，更是司法不公正的问题。在一个法治国家，是不应该出现这种现象的。

赵国华介绍，包括江平、陈兴良、高铭暄、马克昌、赵旭东等等法学大家在内的专家团始终坚持认为，黄光裕案中的“非法经营罪”判决构成了错案，应该予以及时纠正。不论是对于司法统一，还是对于落实《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，营造公正公平的法治环境，都具有非常重大的意义。