牌照之殇

肖飒

证券类智能投顾迷雾正在被理性从业者拨开。法律与金融商业模式产生的激烈碰撞，究竟是改变法律，还是改变金融商业模式，我们拭目以待。

盈灿咨询的数据显示，目前国内已有40多家互联网金融平台及金融科技公司配置了“机器人”等智能理财工具，智能投顾已经在互联网金融行业中遍地开花。作为律师，笔者需要提示互联网金融企业经营者，以“智能投顾”为噱头涉嫌虚假宣传。互联网金融企业在我国想要如Wealthfront等国际一流企业一样真正发展证券类智能投资顾问业务（以下简称“智能投顾业务”），则必须深刻认识到智能投顾在我国法律规定下的本质及特定资质。

智能投顾业务本质

智能投顾本质上属于证券投资顾问业务。《证券投资顾问业务暂行规定》对其的描述是：证券投资顾问业务，是证券投资咨询业务的一种基本形式，指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托，按照约定，向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户做出投资决策，并直接或间接获取经济利益的经营活动。真正的智能投顾将大数据、人工智能等计算机技术与科学技术引入证券投资顾问业务营销，其没有改变我国法律范畴内证券投资顾问业务的本质，应当受到《证券投资顾问业务暂行规定》等国家规定约束。

在1998年，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》曾规定从事证券、期货投资咨询业务，必须取得中国证监会的业务许可；未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务。这一带有浓厚行政管理色彩的行政审批在2002年被《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消，但是这并不意味着开展投资顾问业务可以肆意而为。

《证券投资顾问业务暂行规定》要求从事证券投资顾问应当具有证券投资咨询机构的资质，仍将中国证监会及其派出机构作为对证券投资咨询机构从事证券投资顾问业务的监督管理机构，并授权中国证券业协会对证券投资咨询机构从事证券投资顾问业务实行自律管理。

除了证券投资咨询机构资质外，上述规定还要求向客户提供证券投资顾问服务的人员，应当具有证券投资咨询执业资格，并在中国证券业协会注册登记为证券投资顾问。

纯粹智能投顾业务困局

上述规定似乎颇为合理。但是“向客户提供证券投资顾问服务的人员，应当具有证券投资咨询执业资格”的规定，面临智能投顾业务却显得捉襟见肘了：如果一家智能投顾公司只有“机器人”，没有“向客户提供证券投资顾问服务的人员”（自然人）该怎么办？如果一家智能投顾是一家纯粹的“科技公司”该怎么办？遗憾的是，在法律制度层面，纯粹智能投顾业务的执业资格之问尚无破解之策。

在计算机技术与金融高速发展的时代，法律与科技的关系无疑将会给金融的发展带来“阵痛”。这种“阵痛”在金融监管严厉且金融法制尚待完善的环境中尤为明显。在这种环境中，虽然解释法律是首先的义务，但通过金融变革推进金融制度变革也是金融法律制度完善的通常途径。无论是否接受，我们必将在这条道路中前进。

证券类“智能投顾”业务属于证券投资咨询业务已基本无争论。那么，展望该业务要面临的首要问题是有无专门针对证券类“智能投顾”业务的法律规范？

笔者认为，整理、归结现有法律规范的立法目的是司法工作人员实务工作的应有之义。虽然证券类“智能投顾”业务存在法律痛点，但回顾证监会颁布的一些规范性文件，或许可以为我们另辟蹊径，重新认识证券类“智能投顾”业务。

2012年年底，中国证监会颁布《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》（以下简称“《荐股软件规定》”）。

《荐股软件规定》第一条开宗明义地规定：“本规定所称荐股软件，是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：（一）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；（二）提供具体证券投资品种选择建议；（三）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；（四）提供其他证券投资分析、预测或者建议。具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能，但不具备上述第（一）项至第（四）项所列功能的软件产品、软件工具或者终端设备，不属于荐股软件。”

根据上述定义，荐股软件实现的功能是提供证券投资分析意见或预测价格、提供具体证券投资品种、买卖时机选择建议及其他建议——这似乎与当下火热的证券类“智能投顾”业務功能高度相似。

毫无疑问，证券类“智能投顾”业务功能的实现必有一套计算机信息系统及相应的软件产品、软件工具或者终端设备。从这个角度理解，以向投资者销售荐股软件的形式开展证券类“智能投顾”业务当然应符合《荐股软件规定》。

此外，依照法律解释的一般原理，即使不销售荐股软件，“智能投顾”服务商仅开发“智能投顾”计算机信息系统及相应的软件产品、软件工具或者终端设备，并通过互联网向投资人提供该套系统及软件之使用服务，也应当符合《荐股软件规定》，即向投资者提供“荐股软件”及其服务。

另外，《荐股软件规定》第二条规定，向投资者销售或提供荐股软件，并直接或间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。未取得证券投资咨询业务资格，任何机构和个人不得利用荐股软件从事证券投资咨询业务。由此来看，武断地认为证券类“智能投顾”业务无法可依的观点值得商榷。

因此，各机构在开展证券类“智能投顾”业务时应高度注意《荐股软件规定》规定的一些制度及义务。以《荐股软件规定》第四条规定的经营义务为例，开展证券类“智能投顾”业务至少应贯彻以下义务：

第一，公示经营信息。即在公司营业场所、公司网站、中国证券业协会网站公示信息，包括但不限于：公司名称、住所、联系方式，投诉电话，证券投资咨询业务许可证号，证券投资咨询执业人员姓名及其执业资格编码；同时还应当通过公司网站公示产品分类、具体功能、产品价格、服务收费标准和收费方式等信息。

第二，备案。将荐股软件或智能投顾业务的销售（服务）协议格式、营销宣传、产品推介等材料报住所地证监局和中国证券业协会备案。

第三，遵循合格投资者制度。即遵循客户适当性原则，制定了解客户的制度和流程，对荐股软件产品进行分类分级，并向客户揭示产品的特点及风险，将合适的产品销售给适当的客户。

第四，保障客户公平权。即公平对待客户，不得通过诱导客户升级付费等方式，将相同产品以不同价格销售给不同客户。

第五，建立健全内部管理制度。即实现对营销和服务过程的客观、完整、全面留痕，并将留痕记录归档管理；相关业务档案的保存期限自相关协议终止之日起不得少于5年。

第六，公示维权信息。通过网络、电话、短信方式营销产品、提供服务的，应当明确告知客户公司的联系方式，并提醒客户发现营销或者服务人员通过其他方式联系时，可以向本公司反映、举报，也可以向中国证监会及其派出机构投诉、举报。

第七，遵守广告法相关规范。不得对产品功能和服务业绩进行虚假、不实、夸大、误导性的营销宣传，不得以任何方式向客户承诺或保证投资收益。

第八，不得外包业务。产品销售、协议签订、服务提供、客户回访、投诉处理等业务环节均应当自行开展，不得委托未取得证券投资咨询业务资格的机构和个人代理。

非法经营的刑事法律风险

下文结合相关法律法规，谈谈证券类“智能投顾”业务所需的牌照及未经证监会许可，擅自开展证券类智能投顾业务的刑事法律风险。

我们先来看一下证券投资咨询业务的“牌照”。证监会于2016年内3月发布的《关于整合现有证券、基金、期货业务许可证有关事宜的公告》指出，自2016年5月1日起，中国证监会及其派出机构向证券期货经营机构颁发的《经营证券业务许可证》《证券投资咨询业务资格证书》《经营外资股业务资格证书》《合格境外机构投资者证券投资业务许可证》《证券投资业务许可证》《基金管理资格证书》《特定客户资产管理业务资格证书》《基金销售业务资格证书》《经营期货业务许可证》《期货公司营业部经营许可证》等10项许可证统一为《经营证券期货业务许可证》。也就是说，作为证券投资咨询业务的证券类“智能投顾”业务的“牌照”应当是《经营证券期货业务许可证》。因此，业内强烈要求对证券类智能投顾业务设立专门“牌照”的呼声没有实质必要。

笔者认为，未经有关主管部门批准，不持有《经营证券期货业务许可证》，擅自开展证券类“智能投顾”业务具有构成非法经营罪的风险。

我国《刑法》第二百二十五条规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”依照《证券法》第一百六十九条规定，投资咨询机构从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。

投资咨询机构从事证券服务业务的审批管理办法，由国务院证券监督管理机构和有关主管部门制定。经考察证券监督管理机构和有关主管部门制定的规定，《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》指出：“（三）严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。”

因此，经营证券类“智能投顾”业务必须经证监会批准，否则经营者可能因非法经营罪陷入刑事法律风险。

需特别指出的是，我国目前尚无智能投顾业务引起的纠纷，但这并不意味着该领域毫无法律风险：对以委托理财方式开展证券类“智能投顾”业务，具有委托理财业务固然的法律风险。

风险一：“智能投顾”合同中保证收益条款可能被人民法院认定为无效。

风险二：“智能投顾”业务涉及刑事风险。

由此可见，若“智能投顧业务”贯彻该种经营模式则存在刑事法律风险。“噱头风暴”终将烟消云散，证券类“智能投顾”业务迷雾正在被理性从业者拨开。此条路途中，法律与金融商业模式产生的激烈碰撞。究竟是改变法律，还是改变金融商业模式，笔者拭目以待。

本文作者系互联网金融法律专家、北京大成律师事务所互联网金融委员会副主任、中国互联网金融协会申诉（不正当竞争）委员会委员、中国银行法学会理事