中国契约法的历史回顾与其现代化

杨柳青

摘 要：中国法律文化现代化与中国传统法律文化之间的关系，以及中国法律文化现代化与西方法律文化的关系，是社会主义法治国家建设进程中最需要解决的问题。基于此，中国古代契约法与西方古代契约法进行比较的角度，分析中国古代契约思想的现代意义，思考如何保存并创新中国传统契约文化。

关键词：契约；中国；西方

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.14.064

1 中国古代契约法与西方古代契约法比较

1.1 从制定法本身的性质来看

中国古代社会，人身惩罚是契约责任的重要方式，通过刑罚使债务人蒙受声名上的污点，既对债务人起到惩戒的作用，也对民间交易人起到警醒作用。西周时期《朕匜》记载官吏伯杨父审理师徒合同纠纷一案，牧牛曾与其老师约定由牧牛给付一定钱货给其老师，但牧牛到期违约，司法行政官根据周代法律对牧牛判处交纳三百锾罚金，并处以五百鞭刑的刑罚。唐代律条明文规定对擅自使用、消费他人寄付财产的人，处以刑罚：“诸受寄财而私辄费用者，坐赃论减一等。”清代为了维护交易秩序，对垄断价格、谋取暴力等行为规定处罚，“凡买卖诸物，两不和同而把持行市，专取其利，及贩鬻之徒，通同牙行共为奸计，卖物以贱为贵，买物以贵为贱者，杖八十。”可见，即使在契约法中，也体现出刑民不分的特点。

而在古代西方，法律显示出的私法特色，契约关系从人身关系转变为财产关系。古罗马时期，债务人以人身作为债的担保，在古罗马的《十二表法》中规定：除非彼等达成和解，债务人应加以六十日之拘系。随着契约关系范围的扩展，公元前326年《博埃得利亚法》以财产责任取代人身责任，债务人以其财产作为债务的担保。罗马法的契约责任承担方式主要包括实际履行、单方解除契约、赔偿损失和违约金四类。大陆法系国家在立法上继受了罗马法的契约承担方式，如法国《法国民法典》第1142条至1153条和第1184条的规定可以看出法国违约承担方式包括实际履行、解除合同和赔偿损失。英美法系国家中，英国在1348年“摆渡人”案件中提出“令状注明案情之诉”，使普通法上违约损害赔偿之诉制度最终形成；随着衡平法规则的出现对普通法加以补充，英美法系的违约救济手段分为普通法上以赔偿损失为主的补救措施和衡平法上以强制履行为主的补救措施。可以看出，西方契约的违约责任追究主要为民事责任。

1.2 从契约法的精神来看

中国古代契约法中，伦理是契约的精神内核，自由价值受到严重压抑。虽然古西方契约制度和古中国一样注重秩序，但也强调自由价值取向。导致中西契约法精神差异的根源，在于古中国注重家庭伦理，牢固的血缘家族关系限制自由、平等契约价值观的形成；而西方血缘家庭关系被较早地打破，个人成为各种交往活动的单位，推动自由、平等契约价值观的生存和发展。

中国传统社会重视家庭伦理，不同身份主体的权利义务均不相同。例如，中国古代社会中，只有家长才有簽约权，女子卑幼均无立约权，即便有时成年子孙可以立约，但家长仍可以其身份随时撤销契约。后周确立的家长契约制规定：“如是卑幼，不问家长便将物业典卖倚当，……所犯人重行科断。”宋代契约法规定：“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴脾六畜田宅及余财物私自质举及卖田宅。”对中国古代契约法影响甚大的儒家思想，奉行“亲亲尊尊”的等级秩序，倡导利他主义、漠视利益，缺乏独立自由契约精神，强调个人服从于血缘伦理和道德义务，以家族伦理推衍成社会伦理。由于血缘关系的天然属性，加之统治者的强制、儒家思想的引导，在中国传统社会中根深蒂固的伦理思想使人们确信人与人之间的不平等是正常合理的。但伦理并未阻碍中国古代契约的发展，它从实质上要求契主双方自愿，共同获取利益上的平等，并与法律相结合，成为维系中国家庭、社会的重要纽带。

西方法律史则经历了一个从氏族本位演变为个人本位的过程。罗马社会早期，在农业社会基础上的家本位法表现为父权至上，父亲有权享受儿子契约的利益且无须承担赔偿责任；契约的成立仅仅取决于交易仪式按规定完成，并无契约自由的观念。罗马共和国后期，简单商品经济高度发达，家本位逐渐被个人本位的法律意识和法律制度取代。在这种经济和思想背景下，诺成契约逐渐发展，公元6世纪查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。”以当事人的合意为契约的核心，标志着罗马法上契约自由思想的形成，成为后世契约法的基本原则之一。罗马帝国灭亡后，罗马法的契约自由思想仍深刻影响着西方后世法律，并相继体现在《法国民法典》《德国民法典》等各国民法典中。对此有学者认为，西方契约发展史就是一部人的解放史，契约将人从神的奴仆地位解放出来，从而获得独立人格。

1.3 从契约法的制定来看

中国古代没有制定完整而系统的契约法。这是因为，以自给自足的自然经济为主导的中国古代农业社会，一是商品经济很不发达，二是历代王朝重农抑商，契约法缺乏适合生长的土壤。同时，中国传统社会中，家长、族长是国法所认可的初级司法机构，如清代朱氏《祠规》规定：“族中言语小忿及田户钱债等事，俱赴祠呈禀，处明和解，事有难处，方许控官究理。”官府也明文鼓励民间自行解决契约纠纷，如清代雍正六年（1728年）规定“至钱债细事，争控地亩，并无罪名可拟名案，仍照例听城坊及地方有司自行审断，毋得概行送都”。这样的后果便是契约纠纷包括契约责任的实现均委诸于民间习惯法力量和地方基层衙门，而基层衙门又以民间习惯法来判案，而家族、行会、乡约之类的社会力量分别于各自场所制定规条，进行管理。重农抑商、家族伦理、官不为理，极大影响着古代契约法的形成，但却未阻碍民间契约行为的发展。自周而秦，契约制度、体系、契约精神、契约管理等方面可与精密的古罗马法契约理论同步。

在探寻契约问题的解决方案上，古中国追求情理化舆论约束解决契约纠纷，而古代西方则重视契约立法，逐渐细化契约规则，以强化契约文书的稳定性。公元前451-450年，古罗马制定《十二铜表法》，规定了强调安全和秩序观念的契约制度。古罗马时期的万民法是古罗马所有契约法律制度的起源，该法以契约当事人合意为归宿，并对其他地域的习惯和法律兼容并包。万民法创立并发展了诺成契约，使诺成契约最终被罗马市民契约法承认和吸收，为后世的契约法制度及理论打下了坚实基础。12到13世纪，西方注释法学派对查士丁尼时期的法律予以解读，将含义模糊的文字赋予罗马契约法文本新的内容和思想，把契约中的合意发展为一种能赋予所有契约以约束力的一般概念和理论。14世纪，西方评论法学派的罗马法复兴活动达到顶峰，主张允诺具有约束力，而同意是允诺的基础，错误、欺诈和胁迫是抗辩的理由。19到20世纪，大陆法系国家以法国、德国为代表，继受罗马法对契约自由原则的规定，制定《法国民法典》、《德国新法典》等法典；英美法系国家以美国为代表，制定《第一次契约法重述》法律，建立起以意思自治和契约自由为核心的古典契约法理论。

综上，中国古代社会中小农经济环境、伦理经济思想、私法简单等多种因素交织，缺乏契约法生长的土壤，但中国古代社会也是一个具有契约精神的社会，符合小农经济社会的需要。而西方古代契约法律制度完整，崇尚契约自由、公平交易观念，符合市场经济的需要。不同的社会基础产生中西方不同的法律制度和意识形态，但在调整各自契约关系中起到异曲同工的作用。

2 关于中西方古代契约法比较的思考

2.1 中国古代契约法的消极影响

第一，重刑轻民思想是在中国古代小农经济的环境中形成的。自给自足和安土重迁的传统，限制民商事法律的发展，法律性质被刑法化。在现代社会主义市场经济体制下，我国商品交换与人口流动不断增多，市场经营活动需要有相应的完善的民商事法律来确保交往主体地位的平等和意志的自由。

第二，推崇伦理的法律思想，形成中国无讼价值观，在一定程度上阻碍交易人维护自己的利益。中国传统社会强调宽恕和妥协精神，追求“无讼”的理念，如秦朝在地方设有秩和啬夫主观调解纠纷，汉代对于民间争讼采用道德教化处理。“无讼”理念在一定程度上仍控制人们的思想，导致现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。

第三，中国古代轻视契约法制定的法律思想，不符合我国现代法治建设的要求。迈入市场经济的中国，民间经济交易大量增加，需要一套完整的契约法典来保障交易人权利，规范市场交易。中国古代多凭民间习俗、乡规民约和伦理精神对契约进行调整，远远不能满足中国现代社会的需要。

相比较而言，古代西方契约法中浓厚的私法特色，推崇公平、正义、自由的契约精神，注重契约法律制度的完整，更加符合现代社会市场经济的需要。

2.2 中国古代契约法的积极影响

古代中西两种契约法思想本身无优劣之别，只是调整小农经济秩序和商品经济秩序两种不同社会文化所采取的不同模式。中国社会结构逐步迈向以商品经济为基础的市场社会，传统法律思想仍然存在其积极意义。其中最引人注目的是古代契约行为中存在的民间力量，对契约行为起到深远的影响。

古中国对于契约主要是通过法律予以引导，通过官府的管理和诉讼进一步制约，同时综合运用宗社族邻的力量加以控制。历代统治者重视以家法维系国法，以国法完善家法，而民间与官府均以息讼抑讼为优先策略，这种调解制度在缓和社会矛盾、维护社会和谐方面发挥重要作用。中国古代对于解决契约纠纷还存在第三领域，即第三者居间的非正式调解，如清代韩延寿控告敬德和韩喜借钱后开赌并拒不还钱，被告则辩称韩延寿欠钱。县官在批文中指出，原被告两造显系同赌，因牌场输赢而争执，责令把他们带到县衙审讯。传票传达第二天，即有调解人芮文清呈请销案，称涉诉双方并未涉赌，因钱财交易发生争议，现已厘清账目，双方重归于好，知县从而销票。这种第三者居间领域的司法活动能兼顾息事宁人的需要和法律法规的制约低成本，结合民间调解和官方法律，既有效率又低成本地解决契约纠纷。

我国现行民事诉讼法中规定的人民调解制度，可以说是中国古代民间调解制度的创造性的转化。通过基层组织、法院等主体进行调解解决纠纷的机制，减轻司法机关和诉讼当事人的压力，有利于维护社会整体和谐。

3 西方法律的移植和本土化与中国契约法的现代化

建设中国特色社会主义法律文化，应是以传统中国法律文化为根基、以西方优秀法治文化为范式的契合，打通古今，融会中西。中国契约法现代化中，应重点解决中国契约法现代化与中国古代契约之间的关系，以及中国契约法现代化与西方契约法之间的关系。

一方面，中国积淀了深厚的契约文化底蕴，具有高度稳定性和群体认同性，历史地、客观地构成现代法治的根基，无法被彻底割裂。应辩证地看待中国古代契约法，对于传统法律思想中重刑轻民、注重伦理、轻视立法等明显不符合现代法治精神的内容，予以抛弃；对于其中含有积极因素的部分，应仔细鉴别，用新的价值观加以修正，利用传统文化的固有载体表达现代法治的内在要求。

另一方面，社会主义市场经济体制要求我国对于市场经济法律的制定應当与国际社会相关的法律和国际惯例相衔接，学习西方发达国家法治建设经验，适当移植发达国家的法律。同时，我国传统法律文化受封建思想影响较深，学习借鉴西方法律文化的先进思想，对中国法律文化现代化具有重要的现实意义。

具体而言，主要有以下两方面的启示：

首先，中国古代民间契约体现了契约自由观念的萌芽，如民间契约中多有约定“官有政法，人从私契”，但传统法律思想中注重伦理的观念均束缚着自由观念的发展。西方契约实践注重意思自治、契约自由，是建立在平等主义、合理利己主义等理论基础上。在当代中国市场上，仍存在市场主体不平等的现象，如某些领域仍存在垄断现象。从古代契约自由意识未发展壮大的教训中，我们应得到一些启示，即应为契约自由提供合适的环境，倡导平等观念，减少行政权对契约自由的干涉。

其次，中国古代民间契约注重诚信：一是法律上强行规制应以诚信从事商业行为，否则会受到经济上甚至人身上的惩罚。如《礼记》强调“布帛粗精不中数，幅广狭不中量”不得于市场销售；《宋刑统》对出卖、转卖、自造行滥物品所得利润“准盗论”。二是民间道德推重诚信，人们以诚信为立身处世之本。如南北朝时期，寇隽“不以财利为心，家人虽卖物于人，而剩得绡五匹，乃曰：‘得财失行，吾所不取”。西方契约文明的法律文化和基督教文化观念紧密结合，推动西方国家法律体系的建立和社会信用的产生。良好的信用关系确保现代市场经济中商品交易正常运行和健康发展，我国和西方国家都在合同法上确立“诚实信用”为基本原则。但中国现有社会经济活动中，仍存在大量不守合同约定，非法交易、假冒伪劣、逃避债务等非诚信行为，应建立健全的社会信用伦理制度、相应的信用评级机制以及完善社会信用法制，吸取西方信用法制化的经验，以加大对契约关系和债权人利益的保护力度。

综上所述，古代中国与古代西方在各自不同的社会基础上产生中不同的契约法律制度和意识形态，但在调整各自契约关系中起到异曲同工的作用。中国在契约法现代化的进程中，应批判地继承中国传统契约文化，也应合理借鉴西方法律文化的优秀部分。

参考文献

[1]刘云生.中国古代契约思想史[M].北京：法律出版社，2012：173214.

[2]任炳湘.罗马共和国时期（上）[M].北京：商务印书馆，1957：32.

[3][英]亨利·萨姆奈·梅因.古代法[M].高敏，霍慧虹译.北京：九州出版社，2007：179.

[4]李仁玉，刘凯湘.契约观念与秩序创新[M].北京：北京大学出版社，1993：188.

[5]黄宗智.清代以来民事法律的表达与实践[M].北京：法律出版社，2014，4（1）：103.