独立董事制度再思考

高立萍

摘 要：中国引入独立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，对上市公司的相关决策进行外部的监督制衡。但是在的上市公司的中独董的角色很多情况下就是“花瓶”，在期以来，一些上市公司的独立董事更多地扮演了“咨询顾问”的角色，外部监督制衡职能被严重弱化。从万科股权之争中独立董事张利平最后在股东大会投的弃权票到最总终导致，万科和华润的关于决议是否通过的激烈争论，可以看出我国的独立董事制度还是存在很大的缺陷的。本文主要从万科股权之争为切入点，探究独立董事制度产生的背景、我国的独立董事制度在上市公司中存在的问题，最后提出完善建议。

关键词：万科；独立董事；制度；完善建议

一、万科股权的争论

关于企业股权的变动和转移，大股东提出罢免全部管理层，都是有现有的法律体系在保障的，这一切也都需要股东大会来决定，关于万科管理团队是否要全部出局，在6月17日，万科召开董事会，就如何引入深圳地铁作为战略股东的议案进行投票表决，继而决定万科这个中国最大的房地产商最终花落谁家。身兼黑石集团大中华区主席的万科董事会独立董事张利平，在会前以“本人的律师提醒自己，黑石与万科为利益关联者，为黑石的高层，我小太合适参与董事会的表决”为理由，申请回避表决。

万科董事会共有11名董事。除去张利平，本次董事会的有效投票名额为10名，华润集团派驻的3名董事投了反对票，其余7名董事则投了赞成票。根据万科公司章程规定，“重大事项需董事会2启以上同意”。张利平独缺的一票，万科方面认为，赞成票为7，参与投票董事为10，占比超过2/3，决议因此获得通过；华润方则认为，分母上应该加上张利平的一票，7比11小于2/3，因此议案未通过。

从表面看，双方争议的焦点是张利平的一票究竟是算作弃权票计入有表决权董事的总人数，还是算作回避表决人不计入有表决权董事的总人数之争。严格地说，从专业角度看，对这关键一票属性的判定依据现有法律以及上市公司治理准则等相关法规最终并不难界定。对本次议案是否该判定为通过自会有权威的法律定论，并不是万科议案争议的关键。关键在于当人们把目光和注意力都集中到选票属性之争时，却忽视了更为重要的投票人独立董事身份所存在重大法律瑕疵的问题。也就是说，张利平的獨立董事身份资格是否合法合规？万科公告表明：独立董事张利平，2010年8月获选为万科独立董事，2015年7月接替梁锦松出任美国黑石集团大中华区主席。公司法中规定，独立董事的前提是必须独立，一个不独立且与任职上市公司有关联交易、包括其本人都认为存在潜在关联与利益冲突的人，却担任了独立董事，这犯了“独董不关联，关联不独董”的大忌。

万科关联独董公开坦言回避表决的奇闻，充分暴露出了现行中国上市公司独立董事制度在执行过程中存在的严重缺陷。即“独董不独”和“独董不懂”。导致中小股东批评独立董事是花瓶，认为独董是大股东或公司内部人的帮凶。上市公司治理结构的“一股独大”、内部人控制不规范失衡和独立董事不发挥作用之间具有不可否认的联系。

二、独立董事制度产生的背景

“独立董事”这一称谓最初源于美国，1976年，Jensen和Meckling提出了著名的代理理论（AgencyCostTheory），指出公司管理层的机会主义（（Managementopportunism）是公司治理的重大问题。届于此，独立董事制度被引入，希望它能以中立者的身份更好的监督公司的管理层，从而缩小代理成本。而全面阐述“独立董事”这一概念的是英国的“凯得伯瑞报告”，该报告规定董事会应广泛吸收非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中得到足够重视，而且这些非执行董事应该独立于公司，即除了在公司领取应得的董事劳务费外，不应与公司有任何商务往来，不应有会影响到他们独立判断的其他关系。独立董事不仅促进了董事会对管理层的监督，同时也为公司提供了更多的外部资源，包含专业技术、人脉、商业关系、名声等。

中国证监会主席党委书记肖钢说到：独立董事制度最初引入我国的主要目的是为了抑制上市公司大股东占用。1997年，中国证监会发布《上市公司章程指引》，规定上市公司根据需要，可以选择性地设立独立董事。此后，沪深交易所在《章程指引》的基础上分别做出了较为明确的规定。2001年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，明确规定上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事，独立董事制度在我国上市公司中正式确立下来。

三、万科股权之争暴露出的问题

刘纪鹏认为，“关联小独董，独董小关联”是独董制度的最基本原则，因而张利平以他是关联人士为由回避表决，这本身就是有问题的。独董之“独立”具有两层意思，首先独立董事具有独立的立场和人格，独立于某一个或某一类具体的股东，也小具有某一个具体或某一类的股东背景，而是代表公司全体所有者的利益说话。此外，独董还独立于某一个经营者。“比如说你的父亲，虽然小是股东，但是公司的财务总监，你就小能当独立董事；你的弟弟在公司当职工，严格说也小能当独立董事。”

从张利平的回避的行为，充分暴露出了被监管者和投资人寄予厚望的中国上市公司独立董事制度在执行过程中存在的严重缺陷，即“独董不独”和“独董不懂”，加剧了人们对“独董是花瓶”的只是虚有其表的看法。

四、中国独立董事制度的缺陷

（一）公司治理结构的缺陷

我国最初采用的是德日的“多元制”公司治理结构，公司管理层由董事会和监事会共同构成，两者处于平等地位，分工不同。监事会主要负责监督董事会和经理人的行为，代表股东利益，对董事会尤其是大股东和经理层形成制约。在此基础上，我国又引入了原本适用于“一元制”结构的独立董事制度，而一元模式的公司缺乏的监督机构导致独立董事制度的产生，但是我国公司机构中已经存在专事监督职能的监事会，导致监事会职权和独立董事特别职权难免会有一些重叠，会影响了两种监督机制的效能发挥。

（二）独立董事独立性缺失

我国上市公司绝大多数由国有大中型企业改制转换而来，这种历史原因决定了其产权结构的特点，也决定了公司治理结构中依旧是“内部人为大”的制衡机制和权利形式。故此，独立董事的提议和决策难以贯彻实施，在实践中逐渐沦为摆设。我国独立董事目前主要由政府主中国现行上市公司独立董事主要由公司大股东来进行提名，出于方便沟通等考虑，大股东一般都会提名自己熟悉的人，这样，难以避免地会造成独立董事同上市公司之间存在着千丝万缕的联系，不利于独立董事独立发表意见。

（三）独立董事缺乏专业性

中国下一步应该引入一些职业的独立董事，就像会计师、律师一样，有一批人是专门做独立董事职业身份的，小是兼职独立董事，而是专职独立董事，并统一制定任职、考核、薪酬等标准。“他们要懂战略、管理、金融、法律、财务，而不是像现在这样在两个交易所拿到结业证书就行了。要把全国一盘棋的独董资源建立一个统一的人才库，每个公司在申请上市前，都应该通过独董人才库，向独立董事委员会申报。做独董就要把独董当作一种事业来看。

（四）独立董事的问责评价机制和退出机制缺失

目前，证监会和证券交易所对独立董事的资格、选聘、职责、培训等都有较为明确的规定，但是，对于独立董事的失职问责、履职评价和职场退出等，基本上处于缺失状态，在一定程度上造成了独立董事的责任心不强，工作勤勉不足。

五、完善我国独立董事制度的建议

针对与监事会共存，在现有的框架下细分二者的监督职权，去除其冗余的部分以减少重叠和交叉；对独立董事和监事会区别问责。独立董事的问责标准在于其对董事会通过的决策投赞同票是否违反其义务并给公司和股东的利益造成损失，而对于监事会的问责的标准则在于其是否建立了一个有效的监督工作系统，并且善意的在此系统下履行其职责；在现有体制中，监事会已經具有监督独立董事的职权，所缺少的是独立董事对于监事会监督的具体规定。所以独立董事以监督监事会是否履行其职责、是否有违法行为的职权。

针对独立性的方面，首先，可以通过强化累积投票制，弱化分期分级董事会、鼓励中小股东在投票时代理投票来进一步削弱控股股东对独立董事的控制力，相应的提升中小股东对独立董事的影响力；其次，以要求上市公司必须设立提名委员会和薪酬委员会，且规定其成员应全为独立董事、禁止以直接或者间接的方式剥夺中小股东的提名权，证监会设立专门机构管理和监督独立董事的提名和薪酬等方式来切断其被内部人控制的可能性。

针对人才的需求，尽快建立独立董事专有的人才市场，证监会应当建立一个公开的独立董事档案，专门进行政处罚记录、缺席董事会会议记录、被举报记录。证监会应该将此档案作为其批准独立董事资格的主要凭借之一；证监会应当要求中小股东每年对独立董事进行评价并公开评价信息；证监会还应当专门建立“辞职开溜”的独立董事黑名单。

参考文献：

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