违章建筑租赁合同的效力

邢莹

摘 要：由于我国特殊的社会环境及多重因素的影响，尽管有相应法律的规制和相关部门的监督、整治，违法建筑仍然存在且以其作为标的的交易行为也持续进行着。据此，就产生了以违法建筑作为标的的法律行为效力的认定问题。本文主要从违法建筑违反法律的种类、违法建筑的所有权归属等方面，探讨当违法建筑作为租赁合同的标的时租赁合同的效力问题。同时，也提出了对于合同效力认定之后的交易双方的各种法律关系争议的解决办法。

关键词：建筑物 所有权 租赁行为 合同效力

1 违章建筑（违法建筑）——违反了什么“法”

违法的两种情况：一种是违反私法对于建筑行为的相关规定。

此处的私法主要是指我国民法关于不动产所有权取得的相关规定。

首先，需要从房屋与土地的关系上来看房屋所有权的归属。房屋与其他建筑物、构筑物同属于地上定着物，与土地有极为密切的联系。

我国立法上采取分离主义，房屋所有权独立于土地所有权，房屋及土地上的其他建筑物、构筑物均可以成为独立于土地的权利客体。但同时我国又兼采“房随地走”“地随房走”“一体流转”的原则，这使得房屋所有权与土地所有权之间的联系更为密切。有关该原则的适用，具体可以体现在《中华人民共和国城市房地产管理法》第32条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

由此分析，我们可以看出从私法上判断建筑物是否违法，建筑物建筑人能否取得对建筑物的所有权，首先应判断建筑人的土地所有权问题。然而在我国，土地所有权的主体只有国家和农民集体，个人无法取得土地所有权，在此就涉及我国民法关于建设用地使用权及宅基地使用权的相关规定。《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”据此，在我国若是想在土地上建设房屋，就必须通过出让或者划拨的方式取得建设用地使用权。这是为任何建造行为的前提条件。由此可以得出结论：未取得建设用地使用权，便开始搭建供人居住或用作生产作业的房屋，此类建筑物就会成为所谓的违法建筑。 在乡村土地资源的使用方面，《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”宅基地使用权通常是农村集体经济组织的成员通过审批的方式取得。宅基地使用权特殊之处还在于严格限定权利的设立目的，通过相关法规可以了解到宅基地使用权仅限于依法建造、保有个人住宅、庭院及种植竹木等，为供人居住而对土地进行占有、使用的权利。相应地，未依审批取得宅基地所有权、超出权利设立目的而为建造行为，所建造的住宅及其附属设施属于违法建筑。

第二种是违反公法对于建筑物的相关规定。

建筑物的兴建不仅关乎个人所有权的归属问题，同时也涉及私人利益与公共利益的协调、统筹问题。在我国，公法上对于建筑物及建造行为的总括性法律规定主要见于《城乡规划法》。该法对于建设用地规划许可证的问题有十分详细的规定。如：第37条、38条中明确指出依出让、划拨取得建设用地使用权的建设单位，还应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府核发建设用地规划许可证。第64条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第65条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”由此又可得出：没有获得有关部门批准同时也没有取得相关证件搭建的，或是已经取得相关证件但是超越批准范围而越权搭建的房屋，属于违法建筑。未经规划管理部门或土地管理部门批准， 或虽经有关部门批准， 但批准手续、文件是采取欺骗手段骗取的；虽经有关部门批准，但部门的批准行为有违法律相关规定而建造的房屋，属于违法建筑。

有学者亦对建筑物的违法性进行了程序违法与实质违法的区分，但在此处笔者认为没有必要探讨程序违法的问题，因为程序违法可以通过补办相关手续使违法建筑转化为合法建筑，使建造人能依合法性取得对建筑物的所有权、处分权，对于建筑租赁合同的效力影响相对较小。

2 违法建筑的归属问题

探讨了“什么是违法建筑”的问题之后，我们的目光就应该落在谁是该建筑的主人的问题之上了。无法确定建筑物归属问题，就无法确定建造人对房屋进行处分的效力。

在此出现了几种对于界定违法建筑归属问题的角度和思路：

2.1 从违反的法律類型来界定

第一类：违反《城乡规划法》等公法但不构成对他人私权利的侵犯。持有此观点的学者认为这类建筑只违反公法，故其后果主要在于公法上不承认此建筑的合法性。如上述法规中所述的拘留、罚款、限期整改、限期拆除等法律后果。而当事人的财产所有权只有在彻底剥夺其对物之占有即没收或彻底消灭物之存在即拆除建筑时才受到影响。在此已被拆除的违法建筑物客观上已不存在，根据合同对于标的物必须可得、确定的规定，被拆除的违法建筑不能作为租赁合同的标的物，探讨其合同的效力意义不大。此处主要的问题在于实体上客观存在且有人在其中居住、生活的违法建筑的归属问题。但从私法上来看，从私法领域重要的精神理念“法无禁止即可为”角度理解，违法公法的建筑物能受到私法上的肯定性评价。此时，违法建筑的所有权归建造人所有。endprint

第二类：违反私法。这种情况主要体现在房屋的建造者已经迈过了第一道门槛即获得了公权力对他的授权、批准，但是在建造者行使其权利的过程中对他人产生了不利影响。用法律的语言来表述就是对相邻权的侵犯，如妨碍相邻建筑物的通风、采光。此时只涉及如何解决邻里间对房屋正确使用的权利冲突问题，不影响房屋建造人对于房屋享有的所有权。

第三类：双重违反。主要分为在他人已经获得建设用地使用权的土地上建造房屋以及建造的房屋超过边界，部分侵入他人的土地这两种情况。对于完全侵入他人土地之违法建筑，我国法律适用分离主义即土地与建筑物各自为独立的不动产，建设用地使用权人基于此权利对土地取得占有、使用、收益权。基于此占有权，占有人可以请求违法建筑人恢复原状，也可以请求赔偿。而恢复原状的请求会使此建筑物不存在，有关此建筑物的租赁合同问题也就无从谈起。所以在只考虑请求赔偿的情况下，建筑物的建造者即通过赔偿的方式变相从拥有建设用地使用权或宅基地使用权人的手中买来建造房屋的权利，从而获得房屋的所有权。

对此观点进行总结可以得出结论：违反不同种类法律的不同情况对于建造人取得建筑物的所有权没有影响。

2.2 依不动产的属性界定

根据学理通说和相关法律规定，不动产是指依自然性质或者法律规定不可移动的物，包括土地及其定着物。根据财产的物理属性标准得出：即便建筑违法，也不能改变建筑物的不动产属性。在我国，土地所有权归国家、集体所有，但房屋作为独立存在的个体，可以为私人所有，房屋同时也属于不可移动的物，属于不动产。据此得出结论：根据房屋的物理属性，房屋属于不动产，在没有土地所有权、地上权（在我国可以理解为建设用地使用权和宅基地使用权）或租赁权的情况下，私人仍可以享有不动产房屋的所有权。房屋作为不动产的属性，不因为建造人是否取得国家的认可、准许而改变。

2.3 依所有权的取得方式界定——从法律行为和事实行为角度分析

在私法上，任何主体要取得权利或者承担义务，均有一种合法的原因作为媒介。法律事实就是作为权利义务与主体相结合的媒介。法律事实包括自然事件和行为，二者之间以是否以意思表示为构成要件相区分。所以，不动产物权可以通过法律行为取得，也可以通过非法律行为即事实行为取得。非法律行为主要包括准法律行为、无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失和其他事实行为如加工、占有等。常见的非法律行为还包括司法判决、法律直接规定、继承、取得实效等。在此，就修建建筑这一建造行为属于事实行为，建造人依其建造行为在房屋建成之时取得房屋的所有权。

3 违法建筑租赁合同的效力问题

根据《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会的公共利益。”以这三个要件为标尺，从而衡量合同的签订作为一个民事法律行为是否能够生效。

违法建筑租赁合同的效力问题争议点主要就集中在第三条，不违反法律或者社会的公共利益。合同不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规定，强制性规定指的是必须由当事人遵守，不得通过协议加以改变的规定。因此，违法建筑租赁合同的效力问题就应该主要使用第三个“标尺”来进行判断。多数学者均坚持一个观点“法无禁止即可为”，现行法律中，关于违法建筑不得出租的规定，多出现于地方性法规、部门规章、政府规章及规范性文件中，而法律、行政法规中尚未有此规定。我国建设部曾经出台过《城市房屋租赁管理办法》，其中第6条明确规定属于违法建筑的房屋不得出租，但是此管理办法已于2002年国务院取消第一批行政审批项目的决定中被撤销，故此规定已经失效。我国《城市房地产管理法》中也只界定了如何通过划拨和出让的方式取得土地使用权，而未对违法建筑的租赁问题做出具体的规定。据此，违法建筑的租赁问题并未构成法律强制性规定的违反，租赁合同本身应属有效。

在前述关于违法建筑所有权的归属上，我们已经认定不管是违反公法、违法私法还是双重违法的情况下，违法建筑所有权均归属于建造人。建造人在法律限制的范围内，可以自己占有、使用、受益。但在违法建筑物的建造者能否将此房屋出租给他人使用的问题上，存在较大的争议。有学者总结出相比于合法建筑物，违法建筑物的租赁合同效力存在一个重大的瑕疵：合同标的具有违法性。

对于此种瑕疵，摆在我们面前的问题是标的物的违法性是否阻却租赁合同的有效成立。分析此问题首先需要将标的物合法与否与民事法律关系本身的效力分开来看，应当认定清楚租赁合同的订立属于民事法律行为，合同标的物的违法性并不能直接导致法律行为的违法性。在界定法律行为无效时，存在一种法律行为无效的种类划分方式：全部无效和一部无效。法律行为，以无效原因系存在于行为内容之全部或一部可分为全部无效或一部无效，法律行为部分无效不影响其他部分的效力。我们可从法律行为标的之数量超过法律许可范围的角度来分析标的物与合同本身效力的关系。如借贷合同约定利息超过国家规定的最高利率，其高于国家规定的最高利率的部分无效。从此规定中我们可以看出，此时借贷合同这一法律行为并非因利息超过国家规定而无效。所以房屋本身虽然具有违法性，但是建造人出租房屋供他人使用这一行为却并不因此具有违法性。

也有学者从另一个角度，认为应将建造房屋与出租房屋两个行为分離，将其作为两个互相独立、互不影响的部分看待。建筑物这一违法的标的物实际上是建筑行为与租赁行为这两个行为的一个连接点，建筑物既是建筑行为的结果，又是房屋租赁行为的对象。建筑行为违反法律的相关规定，但是房屋租赁行为本身并不违反相关法律和行政法规的规定。不能将二者混淆，从而否定租赁行为的效力。

但是最高人民法院于2009年发布的司法解释《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中通过第2条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，第3条“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”这两条规定明确否定了违法建筑租赁合同的效力。有分析认为最高人民法院之所以如此规定是基于以下的逻辑推演考虑：endprint

首先，根据我国《城市房地产管理法》第四节有关房屋租赁的相关规定，第53条：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”此处明确指出房屋的出租人应该是出租物的所有权人。此时，上文已将讨论过的界定违法建筑的建造人是否是其所有权人的问题就显得至关重要。《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”结合《物权法》第30条关于因事实行为而设立或者消灭物权的规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”由此种相关法条的互相印证可以看出，法条关于建造行为的性质有严格的规定，违法的建造行为不适用物权法以事实行为取得物权的规定，所以也不符合《民法通则》中关于依法取得财产所有权的规定。据此，违法建筑的建造人不能作为房屋所有权人对房屋进行处分、支配。

然而通过此解释第5条：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”虽然认定租赁合同无效，但在处理当事人权利义务关系时仍然按照出租人对承租人有收取相应受益的权利，只是将租金改为“使用费”，计算时仍依约定的租金为标准。

4 延伸思考

无论学者的观点如何，在有最高人民法院《房屋租赁合同解释》的强制性规定之下，违章建筑的租赁效力已经被认定为无效。当发生争议之时，人民法院审理也一定是依照司法解释的内容来进行裁判。所以，这里就应该仔细考量按照合同无效做出判决后对于承租人、出租人各自需要履行的义务和各自所拥有的权利问题。

在我国，由于城乡发展不均衡，城乡经济、生活水平仍存在较大差距，故产生了进城务工人员多的现状。而根据此类人群的特点，大多数进城务工人员工资收入水平较低且由于流动性较强，大都选择租房来解决住房问题。由于低廉租金及租房成本的吸引，这些人员主要集中在城市中所谓的“城中村”、棚户区中居住。而城中村中有大量存在私搭乱建、私自扩张房屋面积等违法情况，导致双方租赁合同无效。由此可见，正确处理认定违章建筑房屋租赁合同无效之后双方的权利、义务关系问题，对于城市中弱势群体保护、社会的长治久安具有重要意义。

根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于出租方而言，其可以要求承租人支付房屋占用費，这一处理方法司法解释中也予以肯定。

此处的重点在于确定承租人的权利、义务。在分析双方过错的问题时，一般在订立房屋租赁合同时，除了出租人应尽到相应的告知义务，将房屋的真实状况告知承租人外，承租人也应尽到相应的注意义务，要求出租人出示了房屋相关产权证等相关证明。但鉴于进城务工人员的文化水平较低和法律意识相对单薄，且出于急切希望在新环境中找到立身之地的心理状况，对其不应克以如此之高的注意义务。所以对于合同无效的主要责任应在出租人一方，因此出租人应当赔偿对方相应的损失，而此时出租人的责任应该属于缔约过失责任。出租人明知自己的房屋属于违章建筑却仍将其作为租赁合同的标的，实际上属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，一定程度上可以构成欺诈。出租人违背诚实信用原则，造成了承租人信赖利益的损失，因此应当赔偿承租人因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，如承租人为履行合同在房屋内添置家具及其他物品的损失。同时，这里还涉及添附以及承租人装修房屋之后装饰装修物的处置问题。对于此类承租房屋装饰装修问题，《房屋租赁合同问题解释》中也有详细规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除的……已形成符合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有。”

学界对于违章建筑租赁合同有效与否的认定问题，争议并未因最高法的一纸解释而归于消灭。由此也可窥见，最高院的司法解释或许并不是一个解决此类合同效力问题的最合适的办法。尤其是将此问题置于我国的城市现实状况中来看，单纯否定合同的效力显得较为草率。在简单的否定合同效力之后，对于合同双方的关系处理、权利义务关系问题，需要法官认真考量、合理地进行责任划分，以此来减小合同无效给双方带来的损失。

参考文献：

[1]杨延超.违法建筑物之司法问题研究[J].现代法学，2004（02）.

[2]史以贤.违法建筑利用中的若干法律问题分析[J].法制与经济，2009（12）.

[3]刘武元.违法建筑在私法上的地位[J].现代法学，2001（04）.

[4]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[5]王利民.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

[6]王泽鉴.民法物权[M].北京：中国政法大学出版社，2001.endprint