划拨土地使用权转让之疑难问题新诠

李佳润

摘要：划拨土地使用权取得是以登记作为标志，使用者不是占有辅助人，享有不完全物权，流转时，归属自己的部分化为补偿费。空地流转时，受让方不符合以划拨方式继续使用的，政府收回原使用权人土地，再出让给原使用权人的出让土地使用权。私有房屋产权人有权订立房屋产权转让合同，土地管理部门不能以房屋占有范围内的土地使用权系划拨方式产生而行使否定性审批权、受让方亦不能以该理由主张转让合同无效。

关键词：划拨土地使用权 批准手续 无效合同的补正

划拨土地使用权（以下简称：划拨土地）移转效力问题理论界关注较少，且很多研究成果是在物权法出台之前，但司法实务界对该问题争议较大，故本文主要以疑难案件为切入点发表管见。

疑难问题的提出：

常出现的案例如下：a向b举债，到期无法偿还，法院强行下达以物抵债裁定将登记在a名下的划拨土地抵给受让人b，嗣后权属登记未移转至受让人的b通过自行委托的拍卖机构将该土地使用权转给竞买者c，但财产一直登记在a名下。导致以下问题产生：

1.如果强制以物抵债裁定送达当事人b，即未经政府批准也未交纳出让金或土地收益，抵债裁定本身是否足以导致权利变动？

2.拍卖机构是双方自行委托的，不是在执行程序中法院委托拍卖的，权属是否转移？

3.如果抵债裁定送达后进行司法拍卖，那么在不办理出让等手续、未经政府批准，权属是否转移？若转移，时间是成交确认裁定生效时还是出让金补交后追溯到裁定送达受让人之时？

4.倘若拍卖公司在拍卖前已将拍卖客体对买受人进行展示，即买受人明知划拨土地的现状。拍卖公司能否免责？

第一个问题：划拨土地流转之法律文书

财产权转让的限制性规定有2类：一是转让行为须经行政审批：例如划拨土地、《企业国有资产法》第53条规定；二是直接禁止或限制特定财产、一般财产的转让：如公司法第142条规定，国有资产和股权出资的标的完全有可能与划拨土地有关，上市公司ST股的收购主要因素是该公司的拥有划拨土地，无偿不定期限等优势，私主体间转让股权进而间接享有划拨土地实际利益的行为不可能仅受公司法关于股权转让的规制，但法律法规中的划拨土地财产权变相转让的限制能否约束法院的执行行为一直是争点。

虽然《房地产管理法》和法释[2005]5号均规定政府是法定批转机关，但行政法规和地方性法规规定的是土地管理部门。国家土地管理局关于执行《城市房地产管理法》和国务院5号令有关问题的批复也明确由政府批准，当然以物抵债裁定、拍卖成交确认裁定之效力争议目前争议较大。

反对者基本上是从现行法条出发论证的，有如下法律依据：

第一，《民诉法》154条仅规定裁定解决程序问题，《物权法》司法解释一虽然规定了这两类裁定是形成性法律文书，但《房地产法》作为特别法应优于一般规定，法院不能逾越行政权。

第二，[1997]国土函字第96号第4条已明确“划拨土地不是自有财产，不能作为自有财产进行裁定”的明确表述。

第三，强制抵债也必须具备强制执行的基本条件，如抵债物须是依法可流通的被执行人自有财产，《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条适用在拍賣变卖的司法强制措施中，不能扩展至司法委托拍卖以外的整个执行程序。

第四，划拨土地的转让是立法机关在《房地产管理法》第40条明确赋予行政机关的职权，原土地使用者、拍卖行以及法院执行部门均无授权。

第五，无视《城乡规划法》第37条之规定，对于城乡规划的批准前置许可掩耳盗铃。

赞成者认为：首先、经送达并签收的抵债裁定书，是具有公示效力的生效法律文书，受让人依执行裁定享有抵债财产的物权。《物权法》司法解释一第7条明确规定物权法第28条的形成性法律文书外延。

其次、《房地产管理法》第37条。《出让和转让暂行条例》第19条表述相同，即“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与”，该款是处分行为的表述，政府的职权限于私主体间的民事行为。法院在执行程序中是行使公权力，亦有处置权。

最后、司法解释的效力高于[1997]国土函字第96号，且该函对划拨土地性质认识不清，土地使用者并非仅仅是占用辅助人，否则物权法规定的用益物权属性形同虚设，当然享有相应的权能。

本文认为法院即便做出了裁定，未与行政部门取得一致意见情形下，也无法直接出具协助履行通知书要求土管部门办理登记手续。应先由土地行政部门会同规划、房管等部门报人民政府批准，审查后准予转让的，符合相应规划用途的，受让方可补交出让金和税费，才可以为其办理登记，颁发产权证。

第二个问题：处分合意效力

本文认为买卖合意是负担行为，产生债权债务关系，但履行该负担合同需要独立的意思表示，即物权合意，但是该处分合意已经在达成买卖合同时予以体现，故无需重复达成。

赞成者认为：《物权法》第31条规定的抵债财产为应办理登记的不动产，只有先办理登记，将取得的不动产物权登记在受让人名下，才能就标的物权再处分，否则不能发生物权效力。

《土地管理法实施条例》第22条也有明确规定。拍卖机构由土地行政管理部门或其委托制定的机构进行。

反对者认为：抵债裁定既然已转移物权，竞买人通过拍卖公司购买案涉土地后，属于事实物权人；拍卖财产的买受人，虽未办理登记，但已支付对价。事实物权人对买受人的财产转让，其法律效力及于名义物权人，没有进行公示的物权，只不过不能对抗第三人，但足以对抗名义物权人。

《合同法解释一》第十条提供了思考途径，如果划拨土地本身就是禁止流通物，合同无效。

根据《物权法》第31条，受让人想进一步处分土地时，须按该规定先办理登记，抵债裁定指向的土地使用权纳入不动产登记，方可再处分，否则不生物权效力。

笔者认为具体操作如下：由执行申请人向法院提出处置申请，法院与国土部门协商处置方案，取得一致意见后，由规划部门提出规划意见：

如果规划用途为居住用地，则根据出具的规划设计条件，评估地价的并报政府批准后，由申请执行人缴纳出让金或土地收益、并取得完税证明后，为其办理登记。

如果规划部门出具旅游、娱乐等经营性建设用地，应由政府有偿收回原使用者的土地使用权，依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权》第4条的明确规定，公开确定受让人，债权债务另行处理。

第三个问题：司法拍卖划拨土地之效力：

赞成者认为：虽然理论界对于司法委托拍卖的效力持不同看法，但至少有以下规定作为公法说的支持：

一、2003年8月5日，最高院对山东高院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函（[2001]执他字第22号）有明文规定。

二、强制拍卖划拨土地以查封（预查封）为前提，查封当然具有对抗第三人的效力；故，以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。

反对者认为：国土资函（2001）407号内容：“《关于法院委托拍卖公司强行拍卖……划拨土地问题的紧急请示》答复做出了规定。

第四个问题：转让合同性质与拍卖公司的责任限度：

原划拨土地使用权人与受让方之间订立划拨土地转让合同，后受让方按照合同约定受让了土地，如何认定合同性质？

本文认为：法释[2005]5号第12条确定的是关于当事人转让款约定，是补偿性质，是本应当由政府支付的收回土地使用权的补偿费。此项费用包括了原地上建筑物附着物和土地本身的开发投入等费用。合同性质应当分别定性：

第一、在受让方不符合以划拨方式继续使用土地时，只能在政府收回原使用权人的土地后，政府先与原使用权人订立出让合同，原使用权人再将该出让土地使用权转让给后手，这样，当事人签订的物权转让合同的标的物（出让土地使用权）才真正显现。

第二、在受让方符合以劃拨方式继续使用土地时，政府的批准行为究竟是使得原使用权人的处分权满足（即受让方通过处分合同取得划拨土地）还是政府重新划拨给受让方？如果认为是第一种应办理变更登记，如果认为第二种应办理初始登记。

司法解释明确表述为“直接划拨”的字样，但又说是变更登记，显然矛盾的。如果认为是禁止流通物，关于转让款的约定，法律需强行拟制为补偿性质。如果不认为是禁止流通物，那么使得转让合同的处分权获得满足。

合同约定所转让土地的面积、价格、付款方式、违约责任，还具体约定了双方权利义务及履行程序。属于划拨用地，约定了由原使用权人负责办理土地出让手续，出让手续办理完毕，这一缔约行为未规避法律，没有损害国家利益。

综上所述合同定性：

第一、当事人订立的土地使用权转让合同是物权合同。不符合继续以划拨方式使用的，标的物是针对政府收回原使用权人土地后，在出让给原使用权人的土地使用权。

第二、当事人约定的转让款的效力取决于政府是否批准原土地使用权人的转让行为。批准，则政府本应该承担划拨土地收回的补偿义务，但此义务显化为当事人约定的补偿费。

对于拍卖公司责任问题：赞成者认为：划拨土地转让时确实应报经土地行政主管部门批准，但是在拍卖前并不能确定受让方身份以及交易是否成立，因此委托人并不存在需要提前将拟处置土地报行政主管部门批准的义务。

反对者认为：即便免除拍卖人的政府审查义务，对委托人提供的拍卖标的物是否进行土地价格评估这一事实还需查明。政府批准这一事实在房地产管理法中固然无法判定是效力性规定，但地价评估这一事实是效力性规定。

本文认为，对于非国有企业作为转让方而言，拍卖公司若想减责至少应该在拍卖合同中对以下问题作特别提示：

第一、“竞买人一经办理竞买手续，即表示对标的现实品质及瑕疵确认负责，对相关证件、资料的有无、真伪等都予以认可，确认无误。”

第二、“标的成交后，均由买受人自行解决权证的办理或产权过户事宜。在办理权证或交易过户手续时涉及的全部应缴和欠缴税费。审批事项，应由买受人与委托人自行协商解决，与拍卖公司方无关。”

第三、“拍卖标的的有关资料和法律文件等以委托人向买受人实际提供为准，拍卖人不作任何担保”

“划拨土地转让前需经审批”是指登--记过户前需经审批，而非拍卖前经审批。房地产转让是以登记为生效要件的，而拍卖合同的生效要件只是要求转让房产的请求权基础及真实意思表示。

如果转让方是国有企业，既然行政法规已经有“国有企业作为转让方向集团公司以外的单位或个人转让时，受让方不符合保留划拨用地方式使用，即采取其他方式处置的，不地价评估，不予批准”的表述，那么，转让前经过审批就是效力性规定，那么拍卖公司就应当承担《拍卖法》第五十八条明确规定连带责任。

左右合同效力的特殊因素：

（一）拆迁

最高法院在（2012）民二终字第26号判决中认为“虽然所涉划拨土地的转让未经土地管理部门批准并办理出让手续，但由于所涉地块已拆迁，该项目中有关土地使用权和房产权益在政府实施拆迁后已转化为拆迁补偿权益，项目转让合同中土地使用权和房产转让过户的义务以及相应权益的享有，已转化为相应拆迁补偿款的给付义务及其权益享有。且合同中其他部分均已履行完毕并投入生产，故当事人以所涉划拨土地的转让未经政府批准为由主张合同无效的，不应支持”。

（二）批准手续

在个人间的划拨土地转让合同中，判决合同有效的案例也存在，判决原文“……转让该国有土地使用权的行为符合义乌市旧城改造暨市民广场建设时的交易习惯，系双方当事人的真实意思表示，应当认定合法有效。三被告作为合法继承人及合同当事人，对涉案的房屋办理初始登记并有协助原告办理过户登记手续的义务……”。

关于批转手续的约定和转让土地使用权的约定不是同一个合意。

除此之外有条件地承认法释[2005]5号关于“无效”的规定，从节约处理纠纷的司法经济成本、以防原使用权人怠于办理手续控制合同效力等角度可认定“未生效”，也是有明确的法律依据。《合同法解释一》第9条的规定：认定未生效的合同依然有拘束力。否则有义务办理用地手续的一方也就是原使用者，拖延办理，在地价上升等情形起诉主张无效，将不利于保护买方。“应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”该规定未在“等手续生效的”表达之后明确使用“合同”一词。在通说为债权形式主义下，行政机关批准的只能是有履行效力的合同。如果没有形成“合同”，则意味着受让方还没确定，就不可能是“转让时经过政府审批”。

（三）国有企业

《国有企业改革中划拨土地管理暂行规定》第九条第10条第14条，“未进行地价评估的，不予批准”标志着评估的规定属于典型的效力性规定。如果国有企业通过拍卖等代表着向不特定的外部单位或者个人转让方式处置土地，应先履行地价评估以及申请土地管理部门批准义务，否则，导致土地使用权出让手续无法办理，属无效交易行为。

结论：划拨土地流转时，“补偿性质”的合同是以土地使用权补偿利益换取固定对价的交换关系的协议。

私有房屋所有权转让时，政府以占用范围内的土地使用权是划拨方式设立为由行使否定性审批权，是变相限制房屋产权人行使所有权的行为；此时政府的权限在于受让方继续以划拨抑或是出让之使用方式。

单独流转时，若受让方符合以划拨方式继续使用，如果理解為政府通过批准授予转让方处分权，进而以物权合同为媒介而获得，则符合变更登记的法律内涵。

房和地随其他项目一并转让时，一直未办理审批过户手续，但项目其他部分均已履行完毕并投入生产，且所涉地块已经拆迁的，不认定转让合同无效。

在拍、变卖执行程序中，房屋所有权和划拨土地同时被法院下达强制抵债裁定时，其效力不足以导致划拨用地的流转，办理用地手续、登记请求权实现后，物权的移转追溯到该裁定送达权利受让人生效之时。

抵债财产仅为房屋时，受让方无法通过缴纳出让金办理过户且非因政府渎职等原因的或特定情形下未履行地价评估强制义务的，应依《拍卖法》58条承担连带责任。