二行为叠加评价法

吴明珠

摘 要：为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题一直困扰着司法界，具体表现在探索有效区分索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的实用方法上，实践中采用独创性二行为叠加评价法用以区分二罪对于复杂的案情进行处理，收效显著，即先将犯罪行为拆解成为独立的两部分进行分别评价，考察各部分的违法性程度，之后将考察两部分的相互作用，最后将以上考察结果做叠加综合，用以评价整体行为的定罪量刑并正确区分两种犯罪。

关键词：索债型非法拘禁罪 勒索型绑架罪 二行为叠加评价法

一、问题的提出：索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪难以区分

最高人民法院在2000年7月13日颁布了《关于为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，专门规定了“行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”面对现实中区分索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的难题，用务实的态度给出了一个统一的评价标准。

根据上述司法解释，高利贷、赌债等不受法律保护的债务成为了阻却勒索型绑架罪成立的条件，区分索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的方法似乎已经十分具体明确。然而，该司法解释并没有穷尽“债”的所有可能性，尤其是其中运用的一个“等”字，更是蕴意无穷，该对这个“等”字进行扩张解释还是限缩解释至今未有定论。加之现实中的疑难案件层出不穷，司法者的能力和水平参差不齐，这些因素导致了只要有主观或者客观上的“债务”存在，犯罪嫌疑人只要是“师出有名、事出有因”，那么其实施的扣押、拘禁他人行为，都可以依照上述司法解释，被评价为非法拘禁罪进行定罪量刑。

然而，这种看似可以令司法者和犯罪嫌疑人皆大欢喜的评价方法是否可以真正区分索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪的本质、是否可以解决法理上和司法实践上区分两罪的难题、是否可以真正帮助司法者实现追求个案公平正义的目的，笔者认为尚有可以商榷讨论之处。

二、问题的论述方法：犯罪情节极端化假设法

极端化假设法是指将司法实践中的真实案例进行处理，去掉与定罪量刑无关的案件情节，将其抽象化为一个基本案件，然后对影响定罪的情节进行假设变化，凸显该情节对于认定案件性质或定罪量刑方面的重要作用。

采用该方法进行论述有以下的特点：首先，省略了无关的案件情节部分，避免这些情节干扰读者，反而无法将焦点问题阐述透彻；其次，凸显单个情节对于案件性质和定罪量刑的影响，实际发生的案例虽然千奇百怪，但很难找到两个或几个案件，除了要论述的情节之外其他情节都完全相同；再次，通过对案件情节的极端化假设，可以设立案件的理想化标准情节，在司法实践中，司法者可以通过将案件情节与极端化情节进行比对、衡量，来选取更加适合实际案件情况的评判方式，使得理论化的二行为叠加评价法变得更加具有可操作性。

三、解决问题的路径：二行为叠加评价法

（一）刑法学理论依据

为了索取高利贷、赌债这两种不受法律保护的债务，实施非法拘禁行为为何不构成勒索型绑架罪？是否索取所有违法之“债”的拘禁行为都应该参照高利贷、赌债而将其认定为索债型非法拘禁罪？是否只要犯罪嫌疑人主观认为有“债”，即可将其拘禁行为理解成索债行为？解决以上问题，笔者认为首先要从法理学角度，对于索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪的区分认定进行分析。

传统刑法学理论对于索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪所涉及之“债”的研究主要有以下几种论述：一是对于合法之债，因为其不具有犯罪的第一次违法特征，导致缺少绑架罪中关于非法占有他人财产这一目的，故必然成立索债型非法拘禁罪[1]。二是对于非法债务，观点不尽相同，有人认为只要犯罪嫌疑人主观上认为有“债”且该债务客观存在（或者依照民间风俗习惯可以认定为存在），那么就阻却了非法占有他人财物的目的，不能认定为勒索型绑架罪[2]；有人认为非法债务与违法债务并不相同，若犯罪嫌疑人为了索取违法之债，这种索取和占有行为就具有了非法占有他人财物的属性，因此违反我国法律法规禁止性规定的违法之债不能阻却勒索型绑架罪的认定；也有人认为应该以高利贷、赌债为界限，情节较之轻的非法债务定为非法拘禁罪，情节较之重的非法债务定为绑架罪，而对于几种特殊情形的债务，如超过实际数额之债、根本不存在之债、难以查清之债等要分别讨论。

笔者在以上诸家论述的基础上，认为“债”是索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的相同点，也是二者之间的不同点。所以，区别二者的逻辑起点就在于“债”，即当犯罪嫌疑人为了索取“债”而采取了非法拘禁行为时，应以何种罪名进行评价更加具有合理性。因此，有必要將“债”的性质单独进行分析，将债的形成行为与拘禁行为分别评价。犯罪是二次性违法行为，刑法是二次性的规范形式，索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪都由前后两个相对独立的行为叠加构成。前行为是“债”的形成行为，后行为是拘禁行为。前行为依据“债”产生时债权人与债务人双方的主观认可程度分为违法之债、非法之债、失范之债、合法之债。后行为依据拘禁行为违法程度的不同分为强暴力拘禁、一般程度暴力拘禁、轻微暴力拘禁等几种。前后两个行为既相对独立又互相作用。前行为的性质在整体行为评价中起决定性作用，后行为的性质对于前行为的性质认定起到加强或削弱作用，二者联系起来叠加评价形成一个完整的定罪量刑方法体系，区分索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪。

（二）内涵与外延

二行为叠加评价法的内涵：先将索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪的犯罪行为拆解成为独立的两部分进行分别评价，考察各部分的违法性程度，之后将考察两部分的相互作用，重点是先行为的违法性是否对后行为的违法性起到了加强作用，后行为的违法性是否巩固了先行为的违法性，最后将以上考察结果做叠加综合，用以评价整体行为的定罪量刑并正确区分两种犯罪。

二行为叠加评价法的外延：限于对索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪的定罪量刑及区分，对于其他类型的非法拘禁罪及绑架罪，如人质型绑架罪，其定罪量刑由于不涉及“债”，故不适用本方法。endprint

（三）前行为的评价

债的形成行为作为索债型非法拘禁罪和勒索型绑架罪犯罪行为的重要组成部分。但本文讨论的是刑法意义上的“债”，以债的基础理论即民法理论分析明显不妥，需要从其他角度切入。本文依照债务性质的合法性与违法性比例将其分为违法之债、非法之债、失范之债、合法之债。比例划分的依据则是当债权债务关系发生时，债权人与债务人对待该关系的不同主观心理状态。这种主观心理状态是指债务发生时双方当事人的主观心态，而非债务产生后，双方当事人对于偿还债务所持的主观心态。至于债务是客观存在，还是犯罪嫌疑人主观认为存在的，抑或是无法查明是否存在的，均不影响对其性质的区分。

违法之债是指债务人对于债务的发生强烈抵触，债权人系采用刑法禁止的手段迫使债务人出于畏惧而接受债务，如暴力或威胁手段。违法之债所基于的行为是犯罪行为，其本身就应受刑罚的制裁，例如敲诈勒索之“债”。

非法之债是指债务人对于债务的发生不抵触，债权人系采用刑法之外法律法规禁止的手段促使债务的产生。非法之债所基于的行为是违法行为，但并非一定要受刑罚的制裁，如赌博之债。

失范之债是指债务人对于债务的发生不抵触，债权人系采用不受法律保护但也不为法律法规所禁止的行为促使债务的产生，如“青春损失费”、“分手费”等。

合法之债是指债务人对于债务的发生不抵触，债权人系采用受法律保护的行为促使债务的产生，这种合法之债等同于民法理论中的“债”。

（四）后行为的评价

索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的后行为都是拘禁行为，其评价相对简单，即通过不同的人身危害、心里威慑程度将之区分为强暴力拘禁、一般程度暴力拘禁、轻微暴力拘禁。

（五）叠加评价

当犯罪行为被拆分为两个独立的行为评价后，首先考察前后行为之间的互相作用，而后将两行为进行叠加评价。

前行为的违法性越强，越倾向于被评价为重罪即绑架罪，且对后行为的违法性起到更多的加强作用；反之，则越倾向于被评价为轻罪即非法拘禁罪，且对后行为的违法性起到更多的削弱作用。同理，后行为的不同程度违法性亦会对前行为的违法性产生强化或弱化作用。

前行为的评价结论、后行为的评价结论与相互影响评价结论三者共同构成对于整体犯罪行为的评价，以此作为定罪量刑和区分索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的依据。

四、二行为叠加评价法具体应用演示

（一）犯罪行为构成方式：合法之债+强暴力拘禁行为

案例：被告人金某与被害人谭某、案外人康某系多年挚友，偶有纠纷，金某和康某因该纠纷采取言语和暴力方式威胁恐吓谭某，谭某报警，康某被公安机关扣押调查，后康某交了3500元罚款后被释放。后三人言归于好，谭某为了表示对朋友的歉意而向金某借款3500元用于补偿康某，并写下借条，但一直未履行承诺。被告人金某为索债，将谭某拘禁。后谭某伤情经鉴定构成重伤。

该案金某与谭某之间的债务的产生基于谭某的积极追求的主观心理状态，属于合法债务。虽然后行为拘禁行为中，金某采取了严重的暴力手段，造成了谭某重伤的后果，但是后行为的强违法性不能改变前行为的合法性，反而是前行为的合法性削弱了后行为违法性的程度，使得金某整体行为仅仅侵害了单一法益，而且社会危害性降低，故金某的行为应评价为典型的索债型非法拘禁罪。而如果强暴力拘禁行为尚且被评价为索债型非法拘禁罪，那么弱于强暴力的拘禁行为必然不构成勒索型绑架罪。

（二）犯罪行为构成方式：失范之债+强暴力拘禁行为

案例：被告人金某与被害人谭某、案外人康某系朋友，偶有纠纷，金某和康某因该纠纷采取言语和暴力威胁恐吓谭某，谭某报警，康某被公安机关扣押调查。谭某后悔，拜托金某找关系将康某“捞出来”，表示一切“活动经费”由自己负责。后康某被释放，金某称花费3500元。谭某同意归还，但一直未履行承诺。被告人金某为索债，将谭某拘禁。后谭某伤情经鉴定构成重伤。

该案中，金某与谭某之间的债务虽然在现行民法范围内找不到依据，但也没有法律法规予以禁止，而且民间习惯的常情、常理承认该类型债务的存在，介于合法之债与非法之债之间，为失范之债。失范之债产生的基础是双方当事人对于该债务关系的积极追求，即债务人是渴求、希望与债权人之间建立债权债务关系的，因此失范之债在本文讨论范围内具有合法性，其本身不具有违法性质。后行为定性为重暴力拘禁行为。前行为的合法性削弱了后行为的违法性，使得整体行为评价在两罪之间更接近索债型非法拘禁罪，故本案应认定为索债型非法拘禁罪。而弱于强暴力拘禁行为的后行为也必然不构成勒索型绑架罪。

（三）犯罪行为构成方式一：非法之债+强暴力拘禁行为，犯罪行为构成方式二：非法之债+轻微暴力拘禁行为

案例：被告人金某与被害人谭某、案外人康某有纠纷，金某和康某因该纠纷采取言语和暴力威胁恐吓谭某，谭某报警，康某被公安机关扣押调查，后交了3500元罚款后被释放。谭某为补偿康某，找到金某并以明显高于正常利息的利率向金某借款3500元。后一直未能还款。被告人金某为索债，将谭某拘禁。方式一：后谭某伤情经鉴定构成重伤。方式二：后谭某伤情经鉴定构成轻微伤。

本案中，金某与谭某之间的债务即司法解释中的“高利贷”，属于非法之债。但债务人在债务发生时的主观心态是积极追求的，债务人是基于借款的迫切心情方才自愿在极高利息的情况下借款，所以虽然其对于还款的心态肯定是消极抵触的，但是不影响其应对该债务的产生承担责任。该类债务的产生行为具有一定违法性，但鉴于债务人的主观心态，也同时有合法性的特征，故前行为的评价结果介于两罪之间。此时，后行为的评价结果就对整体行为的定罪量刑起到了重要作用。行为方式一中，金某的后行为系强暴力拘禁行为，具有强违法性，对于前行为的违法性特征起到了加强作用，进而使得整体行为的社会危害性和法益侵害性都得到了加强，使得介于两罪之间的前行为被后行为带动更加接近绑架罪的社会危害性和法益侵害性，故整体被评价为勒索型绑架罪。行为方式二中，金某的后行为系轻微暴力拘禁行为，违法性不强，对于被害人的人身危害性和心理威慑偏弱，对于前行为的违法性不能起到加强作用，而前行为具有的部分合法性还会对于后行为的违法性起到一定程度的削弱作用，故二者叠加评价，其结果更加倾向于索债型非法拘禁罪。行为方式二的行为模式与最高院司法解释相符合，依照二行为叠加评价法的结果也与司法解释的规定一致；行为方式一的强暴力特征使得在司法实践中，会出现如简单套用司法解释评价犯罪行为会出现明显的罪刑不相符情况，如将其评价为故意伤害罪或故意杀人罪又难免遗漏了债务产生行为的两难境地。而二行为叠加评价法的使用可以有效区分非法债务前提下的不同犯罪，有效解决了现实问题。

（四）犯罪行为构成方式：违法之债+轻微暴力拘禁行为

案例：被告人金某与被害人谭某、案外人康某有纠纷，金某和康某因该纠纷采取言语和暴力威胁恐吓谭某，谭某报警，金某和康某被公安机关扣押调查，后交了3500元罚款后被释放。金某认为该笔支出应由谭某负担，并威胁谭某如不出钱，将对其本人和家庭不利，谭某出于恐惧同意归还其3500元，但一直未履行承诺。被告人金某为索债，将谭某拘禁。后谭某伤情经鉴定构成轻微伤。

本案中，金某与谭某之间的债务系基于敲诈勒索行为而产生的，行为本身被刑法所禁止，有可能被追究刑事责任。故系违法债务，不具有合法性。当金某向谭某索债时，已经是在意图非法占有他人财物的目的支配下实施犯罪行为。前行为本身即已经独立构成犯罪，后行为的暴力程度虽然是轻微暴力，但也难以改变前行为的违法性。而且前行为的违法性对后行为的违法性起到了加强作用，由于金某勒索谭某时实施的暴力和恐吓等违法手段，对于后行为拘禁行为的心理威慑力有所提升，法益侵害性也加强了，整体行为的社会危害性无疑也会增大，应评价为勒索型绑架罪。本案中的金某与谭某之间虽然存在金某主观认定的“债务”，但是不能因此而简单评价为索债型非法拘禁罪。

五、结语

二行为叠加评价法是区分索债型非法拘禁罪与勒索型绑架罪的定罪量刑方法，在司法实践中使用可以向司法者提供明確的定罪参考，提升司法者定罪量刑、区分此罪与彼罪的效率，在保证同案同判的前提下，给予司法者依照不同案件具体细节而自由裁量的权力，能够更好的实现个案正义。本文采用的案例是将笔者工作中审理的一起真实案件运用情节假设法处理而成，成文仓促，思虑欠详，惟愿本文可以成引玉之砖。

注释：

[1]参见杨兴培：《索取非法“债务”拘押他人的刑法定性》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。

[2]参见刘宪权、钱晓峰：《关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究》，载《法学》2001年第9期。endprint