跨越刑事、民事分析克服真伪不明解决方案

(内蒙古大学 内蒙古 呼和浩特 010000)

跨越刑事、民事分析克服真伪不明解决方案

赵杰

(内蒙古大学内蒙古呼和浩特010000)

克服要件事实真伪不明的解决方案涉及到证明困难的整个过程，因此，笔者主要对民事领域中的正确运用调解方式、特殊案件的心证比例、把真伪不明纳入法律要件事实、降低证明标准、不负证明责任当事人的事案解明义务；刑事领域中的完全排除真伪不明、增加裁判的道德可接受性、替代办法克服案件事实克服真伪不明予以论述。笔者认为证明妨碍、通过法律规范、通过证明责任克服真伪不明予以作为民事、刑事领域中都具有的克服真伪不明的解决方案；并对刑事诉讼基于无罪推定原则而引申出有利被告原则和疑罪从无原则，在此基础上形成了刑事证明责任与民事证明责任的截然不同的结果：真伪不明时控方败诉而不是辩方败诉。

真伪不明；民事刑事领域；解决方案

一、真伪不明的基础理论

(一)真伪不明的概念

诉讼设置的目的为“禁止法官拒绝对案件作出裁判”，它被奉行为一条不解自明的宗旨。法官对要件事实的认知过程中由于无法摆脱主客观原因的限制可能会出现“真伪不明”的状态。因此才有了要件事实真伪不明时法官依据证明责任的裁判。在此情况下讨论何谓“真伪不明”，“日本学者高桥宏志指出，法官对于事实的确定委诸自由心证主义来进行，即法官在运用五种证据调查程序(证人询问、鉴定、书证、勘验与当事人询问)及斟酌辩论权趣旨的基础上形成心证。但是，在某些情形下，即便穷尽了这些手段后，法官的心证不能达到证明度，这种事实存在与否不明的状态就被称为真伪不明。”①也就是说即便由承担证明责任的一方当事人或者法官穷尽所有证明方法之后，当诉讼终结时，法官内心产生了既不能认定要件事实的存在，也不能认定要件事实不存在这种特殊的心里状态即为真伪不明。

(二)真伪不明产生的基础

真伪不明是伴随着现代诉讼制度所具有的理性化的特征以及诉讼过程中实行证据裁判主义而出现的。在实行非理性的、不用证据审判的神明裁判中，事实总能被“查明”所以不存在真伪不明的问题；在法定证据制度中，由于法律事先规定出各种证据的证明力和评价标准，法官在审判中必须严格遵守这些规则而没有自由裁量权。②因此，法官遇到真伪不明情形也相应较少；在自由心证制度中，自由心证的本质是由法官根据自己的理性、良心和经验，取舍证据，自由判断其证明力，形成确认并依此认定案情。③自由心证制度使得法官在认知案件过程中出现了事实为真、事实为假、事实真伪不明三种判断。因此，自由心证制度为真伪不明的产生创造了基础。在此基础上讨论诉讼中的真伪不明及如何正确处置事实真伪不明问题具有重大意义。

(三)真伪不明产生的前提条件

“要件事实真伪不明”作为研究证明责任理论的基础和逻辑起点。德国学者罗森贝克的“不适用规范说”中将被证明的结果划分为被证明、被驳回、真伪不明三类，并以此探讨当“要件事实真伪不明”时利用证明责任理论加以应对。普维庭学者科学的界定了真伪不明的含义并指出争议事实“真伪不明”的前提条件是：原告方提出有说服力的主张；被告方提出有实质性的反主张；对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；口头辩论已经结束，上述第三项的证明需要和第四项的法官心证不足仍然没有改变。④笔者认为当法官既不能够从权利主张的一方当事人所证明的权利形成要件事实中获得积极的确信，也不能够从相对一方当事人因提出抗辩主张所证明的排斥权利形成要件事实中获得消极的确信，并且法官已经利用了一切合法手段诸如经验法则、司法认知、事实推定等手段，在辩论终结后法官内心对于案件事实真伪仍然无法认定。

二、克服真伪不明的解决方案

(一)民事领域克服真伪不明的解决方案

1.运用调解方式克服真伪不明。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”民事诉讼的目的为利用多元解决机制处理平等主体之间的纠纷，该机制固然能够节约司法资源，提高诉讼效率。但当法官采用调解的策略是为了将自己心证状况掩饰起来,让双方当事人均摸不透法官对证据的判断是怎样的,有意使事实的认定处于不明朗、不确定状态,由于双方当事人都担心黑白分明的判决最终会使自己输掉官司,于是便同意调解解决。⑤与此同时，在司法实践中，由于受结案量、办案率等政策、利益的驱动影响，对当事人施加压力强制调解的方式势必会造成一方当事人的利益的损害。因此，笔者认为尽管利用调解方式包括诉前调解和诉讼调解可以最大限度的减少法官自由心证“真伪不明”现象的发生或者说在诉讼中当案件事实真伪不明时，当事人在自愿、合法的情况下采用调解方式以克服真伪不明具有一定的合理性。

2.按照心证比例克服真伪不明。李浩教授认为按照心证比例作出裁判是指：“法官在不能获得全面心证的情况下,根据已获得心证程度的百分比,采取让双方当事人分担不能获得心证的不利后果的方法对案件作出裁判。”⑥从各国实践看通过心证比例认定限定在侵权赔偿案件多为因果关系判断和赔偿额确定方面。⑦同时，笔者认为此种方法对于法官的职业素质和能力提出了要求以避免不恰当地扩展法官的自由裁量权。刑事诉讼解决的是被告人的行为是否构成犯罪及应当处以何种刑罚的问题,实行的是无罪推定原则,因此并无按照“心证比例”裁判案件的适用空间。

3.把真伪不明纳入法律要件事实以克服真伪不明。通过法律规定，把真伪不明作为构成法律规范中的要件事实一部分，也就是通过真伪不明直接推导出法律后果。如《侵权责任法》中的87条建筑物的抛掷物致人损害，难以确定具体的侵权人的，则推定全体有可能的建筑物使用人与损害事实之间有因果关系对受害人予以补偿；《侵权责任法》第10条共同危险行为中也规定了难以确定具体侵权人的，为了保护受害人采用了法定的因果关系推定，使共同危险行为人负担连带责任。

4.降低证明标准克服真伪不明。如同通过弱化实体法的要件克服真伪不明，程序法上可以通过降低证明标准以使法官在真伪不明时获得心证。此种方法虽然具有正当性但不具有普遍性，仅仅适用于特殊领域如德国所采用的表见证明、日本所采用的大致推定,他们都可以起到降低证明标准的效果,都是建立在经验法则的基础上,运用经验法则来克服真伪不明现象的。从辛普森案件刑事和民事不同处理标准也可以得出这一结论。⑧笔者认为在我国民事领域有些事实因不易获得证据如侵权诉讼中过错这一主观方面的要件事实、医疗损害赔偿诉讼中的过失行为与损害结果之间的因果关系、环境污染致人损害诉讼中的污染行为与损害结果之间的因果关系等。

5.不负证明责任当事人的事案解明义务。事案解明义务是大陆法系国家或地区学者使用的概念，案件解明义务出现的背景为若使承担证明责任的当事人在案件事实真伪不明时承担败诉风险的前提是此方当事人有取得或接近证据材料的能力，否则，负有证明责任一方当事人则因此而失去败诉的风险，无法落实诉讼法上的武器平等原则，因此通过不负证明责任当事人有协力解明待证事实的必要。由此可知事案解明是对当事人证据收集能力不平衡状况的一个积极回应，然而需在何种情况下才可以要求不负担证明责任的对方当事人的事案证明义务。高桥宏志学者指出：负有证明责任的当事人出示能够明确表示自己对权利主张具有合理基础的线索；该当事人客观上处于无法解明事实的状态；对于要求对方当事人解明事实不存在责难可能；不负有证明责任的对方当事人具有能易于解明事实的可能性。⑨也就是说，请求对方履行事案解明义务的当事人首先提供相关的证据去明确证明对象与自己权利主张相关；证明对象此时处于客观上无法证明的状况；造成此状况的事由是不可归责而导致无法作出证明并且处于容易解明事实的地位且有期待可能性。

(二)刑事领域克服真伪不明的解决方案

1.完全排除真伪不明。刑事诉讼的目的特殊性在于惩罚犯罪，保障人权，因此在侦查阶段、审查起诉阶段、立案阶段通过设置较高的认定标准从而过滤掉部分的案件，使得原本可能会发生事实真伪不明的案件没有进入到下一阶段，而阻却了真伪不明在诉讼中的出现。诸如我国刑事诉讼法168条对于案件审查起诉的标准要高于2015年新民诉法司法解释第108第一款规定所确立高度盖然性的起诉标准。

2.增加裁判的道德可接受性。司法裁判可接受性是实现和树立司法公信力的前提和基础，其根源在于通过社会公众合目的性反思真正实现合道德性，只有社会公众对于司法裁判进行评价的反思性判断力拥有能使社会公众基于其自身和谐统一而产生愉悦情感的能力，同时这种反思性判断力与其纯粹理性下的道德律相统一于合道德性，而这种合道德性可以合理包容社会公众自身针对司法案件作出的规定性判断力的结论，司法裁判才可以被社会公众所广泛接受。⑩英美法系陪审团依据其内心的自由心证所做出的对案件事实的认定是运用了裁判者的理性的结果。陪审员是普通公民，代表了社会共同体的价值，裁判结果体现多数人的理性。尤其是遇到不可知的真相时，陪审团承担了抵挡人们怀疑司法的心理补偿功能。笔者认为我国的陪审员制度在这一方面也有着异曲同工之效。

三、刑事、民事克服真伪不明解决方案的异同点

德国和日本学者在民事诉讼领域对于克服真伪不明的具体解决方案予以了详细的介绍，同时也给笔者在刑事领域克服真伪不明给予了较大的启示。笔者认为证明妨碍、通过法律规范、通过证明责任克服真伪不明予以作为民事、刑事领域中都具有的克服真伪不明的解决方案；并对刑事诉讼基于无罪推定原则而引申出有利被告原则和疑罪从无原则，在此基础上形成了刑事证明责任与民事证明责任的截然不同的结果：真伪不明时控方败诉而不是辩方败诉；同时，笔者对法治国家的刑法中关于证明责任特殊分配情形具体列举分析。以期对完善对我国刑事刑法中关于证明责任特殊分配提供借鉴意义。

(一)刑事、民事克服真伪不明解决方案的相同点

(二)刑事、民事克服真伪不明解决方案的不同点

【注释】

①周宝峰：《证据法之基本问题》，内蒙古大学出版社2015年版，第375页。

②何家弘，刘品新：《证据法学》(第三版)，法律出版社2004年版，第24页。

③周宝峰：《证据法之基本问题》，内蒙古大学出版社2015年版，第339页。

④[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第22页。

⑤李浩：《事实真伪不明处置办法比较》，载《法商研究》，2005年第3期。

⑥李浩：《事实真伪不明处置办法比较》，载《法商研究》，2005年第3期。

⑦崔玲玲：《心证比例认定理论研究》，载《理论界》，2012年第1期。

⑧周宝峰：《证据法之基本问题》，内蒙古大学出版社2015年版，第389页。

⑨[日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003版，第467页。

⑩王皓：《司法裁判中的社会公众可接受性分析》，载《苏州大学学报》，2016年第3期。

赵杰(1990-)，女，内蒙古大学，研究方向:刑事诉讼法。