论知名商品特有包装装潢保护的法律实践

曹晋玲

【摘要】依据法律规定，擅自使用知名商品的特有包装、装潢属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。随着国家知识产权保护力度的不断增强，该类案件呈现出其自身特点，在目前的法律实践中也存在着认识上和处理上的偏差。文章通过法律实践，总结了这些偏差出现的原因及处理方法，帮助实务界不断提升执业业务能力，加强知识产权维权。

【关键词】知名商品；特有包装装潢；不正当竞争；举证责任

“擅自使用知名商品的特有包装、装潢”是民事案由规定中的四级案由，属于一般知识产权案件，由中级人民法院及最高人民法院指定的部分基层人民法院管辖。随着我国经济的不断发展以及政府对企业创新的鼓励，知识产权总量不断攀升，知识产权权利人的维权热情也不断高涨。专利权、著作权及商标权权属及侵权诉讼案件大幅增加，在这些众多知识产权案件中，“擅自使用知名商品特有包装、装潢”这一类案件，却始终非常低调，只会偶尔被某些专业媒体提及。

但自2015年起，涉及此类案由的判决进入了最高人民法院及各省指导案例，该类案件开始逐渐出现在公众视野，并开始取得了权利人以及专业律师的重视。但作为相对新型的案件，无论是权利人，还是部分执业律师，对该类案件，都存在一定的认识偏差和认识误区。

一、知名商品特有包装装潢保护的法律依据

截至目前，关于知名商品特有包装装潢的有关规定，主要集中在《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）中。其中，《反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。这是法律层面，关于这类案件的具体规定。司法实务中一般认为，《反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商品的特有名称、包装、装潢，实际上就是未注册商标，因为这里的特有名称、包装、装潢均因为具有标识作用而受保护，也即该规定是一种商业标识意义上的保护性规定。

根据这一条规定，可以归纳得到构成擅自使用知名商品特有包装、装潢这一行为的构成要件：第一，权利人主张的产品应为知名商品；第二，该知名商品的包装、装潢应具有特有性；第三，被控产品的包装、装潢与该知名商品的包装、装潢构成相同或近似；第四，二者包装、装潢的近似应足以导致消费者混淆。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条至第五条，则是前述《反不正当竞争法》第五条第二项有关的司法解释。其中第一条，是就“知名商品”的认定作出的解释，并同时对知名商品的举证责任予以明确。其中，对于何为知名商品，应从该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断，对于前述事实，应由原告承担举证责任。第二条解释了何为“特有包装装潢”，概括之，即该商品的包装装潢应具有区别商品来源的显著特征。同时该条也规定了不能作为特有包装装潢进行认定的若干情形，包括仅由商品自身的性质产生的形状等不具有显著特征的包装、装潢，但同时规定了，若这些情形下商品的包装、装潢经过使用取得了显著特征的，仍然予以认定。该司法解释第三条，则对“知名商品的特有装潢”进行了扩张性解释，具体是，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第二项规定的“装潢”。这一情形，与现实生活中普通消费者经常可以看到的现象息息相关，例如很多加油站在加油场所的装饰、宣传口号、乃至营业人员的服饰上，刻意模仿中石油，让消费者误以为是中石油从而进行油品的购买。该条司法解释正是回应了现实中存在的这种不正当竞争行为。该司法解释第四条，对于《反不正当竞争法》第五条第二项所指的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”进行了解释，同时规定了，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。最后，该司法解释第五条规定，对于相应包装、装潢属于不得作为商标使用的，不能根据《反不正当竞争法》第五条第二项规定主张保护。

以上，是我国目前现行有效的关于“擅自使用知名商品特有包装、装潢”的法律规定及司法解释。除此之外，最高人民法院的部分指导性案例，如第47号指导案例，对该类案件提供了审判指导意见，用于指导司法实践。

二、知名商品特有包装装潢保护在法律实践中的主要特点

（一）案件量相对较少

单纯涉及“擅自使用知名商品特有包装、装潢”纠纷案由的案件，从案件总量上来看，明显少于其他类型的知识产权案件。笔者在执业过程中发现，但凡在具有一般知识产权案件管辖权的法院立案庭对该类案件立案，在立案材料齐备的情况下能够直接当场立案的情况极其少见，可间接了解该类案件属于少见案件，立案庭需要研究后再决定是否受理。同时，笔者通过检索中国裁判文书网，在高级检索栏中通过选择“擅自使用知名商品特有包装、装潢”案由，得到的检索结果为146条，且这146条尚包含了同时存在商标侵权等两个案由的案件，这一数量远远少于其他知识产权案件量。因此可以得出，单纯涉及“擅自使用知名商品特有包装、装潢”案由的案件，目前数量较少。

（二）判赔金额相对较低

通过在中国裁判文书网就该类案件检索结果得到的判决書进行研读，以及总结笔者的执业经历，笔者认为，目前“擅自使用知名商品特有包装、装潢”案件的判赔金额主要呈现如下特点：

一般认为，与“擅自使用知名商品特有包装、装潢”案件相关的案件主要包括外观设计专利侵权案件以及商标侵权案件。与外观设计专利侵权案件进行比较，是因为部分当事人或律师认为该两类案件均涉及产品的外观，因此往往将二者进行比较，若产品本身享有外观设计专利往往会同时主张外观设计专利及知名商品特有包装装潢，并在诉讼策略上予以考虑，若不成立外观设计专利侵权时，则以知名商品特有包装装潢的不正当竞争作为兜底保护。与商标侵权进行比较，则是因为商标与知名商品特有包装装潢都具有识别商品来源的功能，且司法解释指出了知名商品特有包装装潢相同或近似的比较方法可参照商标。endprint

笔者在执业实践中发现，知名商品特有包装装潢的判赔金额均明显低于前述两种权利，笔者猜测原因可能在于，无论外观设计专利或商标权，其权利的获取均有国家机关的审批程序，且相应权利均有授权证书予以证明，至少从形式上看这两种权利更具价值。并且，司法实践中，即使权利人在诉讼中同时主张了同一产品构成了商标侵权及擅自使用了知名商品特有包装装潢，在判赔金额上人民法院也不会将两种行为单独判赔，而是进行合并计算，且这种合并计算的金额往往也低于两项单独计算后的合计金额。

（三）案件处理上存在差异

仅根据笔者所了解到的该类案件的判决书，通过对各地法院在判决书中对是否构成“擅自使用知名商品特有包装装潢”的认定，笔者发现，各地法院在是否构成“擅自使用知名商品特有包装装潢”行为的认定方面，存在一些差异。笔者认为，这些差异也正是执业律师在之后的案件办理过程中应加以注意之处，作为原告律师，注意这类差异，可以保证举证更加充分i作为被告律师，注意这类差异，可以发现更多的抗辩理由，并因此为当事人争取更多的合法权益。关于这类差异，笔者将在第三部分进行详述。

三、知名商品特有包装装潢保护的心得与经验

（一）存在的误区

在案件办理过程中，往往存在以下误区：

1.缺乏对构成知名商品的举证

虽然《巴黎公约》第十条之二没有明文规定仿冒行为必须以知名为要件，但是，它要求成员国对于在仿冒行为中是否必须以知名为要件自行作出规定。《wIP01996年关于反不正当竞争保护的示范规定》尽管没有直接使用“知名”，但其注释2.02明确指出：“典型的情况是，商标、厂商名称或其他企业名称越是驰名，被混淆的可能性就越大”。多数国家（地区）反不正当竞争法的理论与实践，对识别性标识的保护，要求必须以“知名”为要件。例如日本、韩国及我国《反不正当竞争法》，均有这样的要求。

在具体案件中，笔者经常发现，有些案件的原告，在主张其商品为知名商品时，仅提供该商品的“名牌产品证书”，以此证明其商品知名。这一举证方法，存在的主要问题是对知名商品与“名牌产品”的含义理解错误，对上述司法解释第一条的理解不够全面。该司法解释已明确，对于认定知名商品，应从商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、宣传持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等各方面进行举证，在前述各方面举证越充分则越容易被法院认定为知名商品。

作为被告律师，若原告律师对构成知名商品的各要素举证不充分，尤其是关于销售宣传区域的举证不充分，鉴于这部分举证责任归原告，因此被告律师完全可据此主张商品不知名，或主张商品知名范围与被告相关行为的范围不重叠。

2.忽略了知名商品的知名范围的判断

同样具有区别商品来源作用的功能，但区别于商标权，知名商品存在知名范围的认定问题。中国地大物博，很多商品，尤其是具有地方特色的商品，往往仅在某一地域知名。若该商品的知名范围与被控不正当竞争行为的发生范围不重叠，则有可能并不构成《反不正当竞争法》第五条第二项所指的不正当竞争行为。

在部分案件中，原告仅提供了某地工商局关于该商品属于该地区知名商品的认定决定，而被告并未提出关于知名范围与被控行为发生地未发生重叠的抗辩主张，导致被告败诉。

关于知名商品知名范围的判断，是该类案件中作为原被告律师都应该重视的问题。作为原告律师，应在起诉前和举证过程中，充分举证该商品的知名范围与不正当竞争行为发生地发生重合，根据上述司法解释第一条，这部分事实应由原告承担举证责任，若未举证完成，则可能导致败诉。而作為被告律师，若原告未完成这一项事实的举证，则可以抓住此一点并尽可能提供反证，从而获得胜诉的机会。

3.对包装、装潢的区别理解不够

根据最高人民法院第47号指导案例的裁判主旨，《反不正当竞争法》所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。从上述裁判主旨可得出，包装和装潢是两个独立的、不同的法律概念。对于知名商品的包装和知名商品的装潢，应分开考察。而笔者看到不少的案件中，对知名商品的包装和装潢，并未进行区别考察，而是直接一起认定，导致了不少并不具有特有性的包装也因此获得了保护。这一点，对于被告律师尤其重要。因现实中，商品的包装具有特有性的往往不多，因此，不应将同行业经营者所通用的包装作为特有包装予以保护。更多的情形是，知名商品是在惯常包装之上采用特有装潢，因此，应着重强调知名商品的包装与装潢分开进行考察，从而为当事人争取更多的合法权益。

4.对是否构成近似的比较方法存在偏差

在对知名商品的特有包装、装潢与被控商品进行比对时，作为被告律师，往往纠结于对二者细节不同的比较，包括：强调二者的商标不同，二者所标识的生产厂家不同，或二者在图案上存在的某些具体差异。出现这一错误的原因，在于没有准确理解知名商品特有包装、装潢的功能，没有准确理解司法解释关于特有包装、装潢比较方法应参照商标方法的规定。

5.对“使用”的理解存在偏差

很多被告认为，未生产、销售被控产品，即不构成使用知名商品特有包装、装潢，因此不构成不正当竞争行为，不承担法律责任。这是对“使用”这一法律概念的理解发生了偏差。根据上述司法解释，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，均应认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“使用”。因此，即使仅仅是在宣传文书或展览上进行了使用而并未实际投产，也有可能构成“擅自使用知名商品特有包装、装潢”的行为。

（二）办案心得

笔者通过代理大量“擅自使用知名商品特有包装、装潢”案件，归纳如下办案心得：

知名商品的特有包装、装潢，是商品经过长期持续宣传及销售，在相关市场为公众所熟悉并具备一定市场知名度，该商品的包装、装潢具备了区别商品来源的显著特征，从而应获得法律的保护。知名商品的特有包装、装潢，主要起到美化商品及识别商品来源的作用。因此，应从整体角度进行比较，比较的对象应包括装潢的构成要素，构成要素的搭配或组合方式，包装、装潢整体所表达的主题以及包装、装潢整体所呈现的整体风格。而作为比较方法，应从相应产品普通消费者施以一般注意力的角度，采取比较对象隔离状态进行比较。在这样的比较下，若存在导致消费者混淆或误认的可能性，则构成近似。在此情形下，若该商品的知名范围与被控行为范围存在重叠，则构成《反不正当竞争法》第五条第二项所规定的不正当竞争行为。

四、结语

任何一条法律规定的出台，必然是经过反复考量、深思熟虑的结果。因此，对法律规定中的任何一个法律概念，都不应忽视，对这些法律概念乃至法律条款之间的法律逻辑，都应仔细研究，它们之中必然包含了大量的法理。只有深刻理解法律规定，才能在繁杂的案件事实中，准确找到突破点，取得案件的胜诉机会。endprint