农村土地“三权分置”中集体所有权虚置问题探究

邓周易

【摘要】对我国农村土地实行所有权、承包权和经营权“三权分置”，是对原有土地制度的制度创新，也是对传统民法理论的重大突破。由此带来的农村土地集体所有权虚置问题，既是对传统民法理论的挑战，又关系到深化农村土地制度改革中土地公有制“底线”的坚守。文章认为集体土地所有权主体缺位、集体土地收益权和处分权虚设是我国农村土地集体所有权虚置的主要表现。集体土地所有权虚置的根源在于所有权权能分离的理论和土地制度的创新。恢复和重建农村集体经济组织，切实落实农民集体的土地收益权和土地处分权，是解决我国农村土地集体所有权虚置问题的主要补救措施。

【关键词】农村土地；三权分置；集体所有权虚置；补救措施

我国深化农村土地制度改革已正式启动。根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》，深化农村土地制度改革的基本方向是：落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，即实行集体土地所有权、农户土地承包权和经营主体土地经营权“三权分置”。这是继土地所有权与土地承包经营权“两权分离”之后，我国农村土地制度的又一重大改革和制度创新。厘清并理顺农村集体土地所有权、农户土地承包权、经营主体土地经营权的物权法律关系，对于完善我国农村土地法律制度和农村改革政策，都具有重要的理论和现实意义。

一、“三权分置”土地制度的内涵

（一）我国农村土地经营制度的历史演变

农村土地“三权分置”的土地制度改革是我国农村土地经营制度长期演变的必然结果。在上世纪六、七十年代的计划经济体制下，我国农村的土地经营制度是土地集体所有并由集体统一经营，缺乏竞争和激励机制，生产效率低下，农村居民的温饱问题都难以解决。为此，在上世纪八十年代初，我国进行农村经济体制改革，在广大农村普遍推行以家庭联产承包责任制为主的土地经营制度，实行土地所有权和土地承包经营权“两权分离”的土地制度，即在坚持农村土地集体所有的前提下，将土地交由以家庭为单位的农户自主经营，除上缴国家的农业税（费）外，土地经营收益全部归经营者个人或农户家庭所有。家庭联产承包责任制土地经营制度的施行，极大地调动了农民的生产积极性，在很短的时间内就基本上解决了农村居民的温饱问题。但是，随着工业化和城镇化的快速推进，农村人口和劳动力大量地流向经济发达地区或城市，农村土地撂荒或弃耕的现象严重，造成土地资源的极大浪费。而且，零碎和分散的家庭承包经营的土地经营方式，成本高、效率低、缺乏市场竞争力，已经成为制约我国农村经济社会进一步发展的“瓶颈”。要改变我国农村经济社会发展状况和解决“三农问题”，就必须进行新一轮的“土改”，即在原有的土地所有权与土地承包经营权“两权分离”的基础上，实行土地所有权、承包权和经营权“三权分置”，允许并鼓励土地承包户将承包土地的经营权流转给种养专业大户、家庭农场、农业生产合作社和工商资本等新型土地经营主体，重新整合农村土地资源，优化农业生产要素配置，改变传统经营方式，实行土地适度规模经营，这是实现我国传统农业向现代农业经营方式转变的必然选择。

“三权分置”是“两权分离”的升级版。与“两权分离”相比较，“三权分置”是将“两权分离”中的土地承包经营权再进行分割，原土地承包农户仍保留土地承包权，而将土地经营权让渡给其他土地经营主体。并且，“三权分置”打破了“两权分离”中承包土地只能在本集体经济组织成员之间进行流转的限制，不仅加快了土地流转的速度和频率，而且推动了土地经营主体的多元化，有利于发展适度规模经营，促进传统农业向现代农业的转型升级。

（二）农村土地“三权分置”的主要内容

《深化农村改革综合性实施方案》从政策层面对“三权分置”的内容作了诠释和界定：即落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权。落实集体所有权，就是“落实农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员所有”的法律规定，明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰；稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体的承包经营权落定到本集体组织的每个农户；放活土地经营权，就是允许农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。

从法律层面上讲，“三权分置”就是农村土地所有权、承包权和经营权分别归属于农民集体、农户和经营主体所有或享有。三个权利主体的三项权利在特定时间和空间范围内共存于同一物权客体，具有共生性和并存性，共同存在于农村土地物权法律关系之中，各司其职并各享其权。

从制度预设的层面上看，落实集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权是各有侧重。落实集体所有权的初衷在于坚守土地公有性质不改变的改革“底线”，稳定农户承包权的出发点在于贯彻土地承包关系长期不变的方针和坚守农民利益不受损的改革“底线”，而放活土地经营权的立足点则在于加速土地流转、优化农村生产要素配置和发展现代农業。

（三）农村土地“三权分置”的法律特征

在《物权法》上，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，物权包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利；用益物权是用益物权人对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的权利。所有权属于自物权，即所有权是所有权人对自己的财产（含不动产和动产）享有权利；用益物权属于他物权，即用益物权的权利人是对他人所有的财产（含不动产和动产）享有权利。在“三权分置”物权法律关系中，集体土地所有权属于自物权，即农村集体经济组织对农民集体所有的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利；土地承包权和土地经营权属于他物权，即土地承包户和土地经营主体对农民集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利。

“三权分置”是具有中国特色的物权法律制度，其产生和存在的经济和社会基础是我国农村土地公有制。生产资料农村集体所有制是我国社会主义经济制度的基础，是我国《宪法》确立的基本法律原则。在我国，土地是最主要的资源性资产和生产资料，除法律规定属于国家所有的以外，农村和城市郊区的土地（含宅基地、自留地和自留山等），所有权属于农民集体所有。我国己经进行、正在进行和将要进行的各项改革，都是社会主义制度的自我完善和发展。尤其是在十八大报告中及十八大之后，中共中央旗帜鲜明地提出要坚定中国特色社会主义的道路自信、理论自信、制度自信和文化自信，坚守土地公有性质不改变又是《深化农村改革综合性实施方案》强调的深化农村土地制度改革要坚守的“三条底线”中的首要底线。因此，“三权分置”是深化我国农村土地制度改革唯一的选择方案，具有唯一性和不可替代性。在西方资本主义国家，虽然也存在土地所有权与其物权权能分离的土地法律制度，且是自古罗马之后西方国家的法律传统，但是，在土地私有制的经济社会条件下，不可能也不必要预设“三权分置”的土地法律制度。endprint

二、农村土地“三权分置”中集体所有权虚置问题

（一）所有权虚置的含义

所有权虚置也被称为“空虚的所有权”或“观念上的所有权”，它是所有权权能与所有权分离过程中产生的一种物权现象，目前学术界尚未有明确的定义。笔者认为，所有权虚置是指所有权权能与所有权分离所产生的所有权权益被悬置和掏空的物权现象，它既是《民法》和《物权法》理论研究中的逻辑概念，也是我国现实生活中存在的一种经济现象。

（二）所有权虚置原因分析

1.所有权权能理论是所有权虚置的理论根源

自古罗马以来，各国（地区）立法对所有权采取两种不同的定义模式，即抽象概括式和具体列举式。抽象概括式的表述模式，是将所有权概括为一种支配权和排除妨碍权，其特点是提示所有权的本质特征。抽象概括表述模式以德国《民法典》为代表，德国《民法典》第903条将所有权定义为：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉”。具体列举式表述模式，是通过列举所有权的具体权能来定义所有权，其特点是将所有权定义为若干权能的集合。列举式定义模式以法国《民法典》为代表，法国《民法典》第544条将所有权定义为：“所有权是对于所有物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。

大陆法系国家，除德国外，一般都采用列举式表述模式定义所有权。我国《物权法》第39条也采取列举式模式对所有权进行定义：“所有权人对自已的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。近年来，采取列举式模式表述所有权，受到一些学者的质疑，“这种对所有权权能的列举尚不足以概括所有权的本质。……唯有承认所有权的实质是一种终极的支配权，方能理解所有权的本质”。由于列举式定义模式通过列举所有权的具体权能来定义所有权，将所有权定义为若干权能的集合，所有权与其权能因此表现为整体与部分的关系，就会产生两种后果，一是误认为所有权权能可以任意组合或无限拓展和扩张，二是所有权被悬置、掏空和虚化，变成为“观念的所有权”或“空虚的所有权”。从学者对所有权“弹力性”特征的论述中，我们可以非常明显地感觉到上述第一种后果的存在，“所有权的内容可以自由伸缩，所有人可以将各项权能都交给他人行使，由此发生了所有权权能与所有权部分分离或者全部分离的情况，甚至有时使所有权成为一种空虚的权利。但一旦他物权消灭，所有权的负担就被除去，所有权也就恢复到它原来的完满状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人”。对于所有权被悬置、掏空和虚化成“观念化的所有权”和“空虚的所有权”的后果，中外学者已经有所认知或察觉。美国学者托马斯·格雷指出“法律上抽象的所有权常会不可思议地消失”；中国学者也指出：“以抽象的所有权概念去拆解具体法律关系，常会遇到所有权失灵的现象”，“甚至有时使所有权成为一种空虚的权利”。“空虚所有权”现象的存在表明，将所有权作权能化的理解或分解是错误的。所有权的权能只是所有权的表现形式，并不反映所有权的本质属性。因此，所有权并不是可以根据实践的需要随心所欲地任意解构和拓展的“权利束”，当解构的拉力超出了所有权本身承受的极限，就会产生“空虚的所有权”现象，所有权就会因失去弹力性而解体或消失。

2.所有权制度任意创新是所有权虚置的现实根源

马克思在《德意志意識形态》中指出：“需要的发展是人的本质力量的新的证明和人的本质的新的充实”。需要是人的本质特性和推动人类社会进步的原动力，现实永远满足不了人的需要，人的需要只有在不断的创造中才能得到满足。财产所有权制度为人类对财产的欲求提供了法律保障，但是，当现有的财产所有权制度成为人类需要的桎梏的时候，人就会创制新的物权和财产所有权制度。在我国，由于不满足于计划经济统领下的集体所有并由集体统一经营的农村土地制度，于是便以家庭联产承包经营责任制取而代之；随着经济社会的进一步发展，又以“三权分置”的土地制度取代“两权分离”的家庭联产承包责任制。但是，土地所有权制度的创新仍然要受到客观经济规律的制约，自由任意地不断创新土地集体所有权制度和拓展土地集体所有权的权能，就会导致土地集体所有权因受到无节制的肢解和分割而被虚置，从而成为“观念的所有权”或“空虚的所有权”。

（三）所有权虚置的现实表现

1.“土地处分权”权能重叠

通常认为，在土地承包经营权与土地所有权分离的情况下，土地所有权人仍保留并享有该土地的处分权。可是，在“三权分置”法律关系中，却存在或出现土地承包人也享有土地处分权的情况：我国《农村土地承包法》第32条、34条和第36条规定，土地承包方有权自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。也就是说，土地流转的主体是承包方，与所有权人无关。因此，在土地流转法律关系中，所有权人的土地处分权已经被虚置，实际享有并行使集体土地处分权的是承包方（用益物权人）。而且，在“三权分置”制度预设中，经承包农户书面同意并向农民集体书面备案，土地经营主体还可以再流转土地经营权或将土地设定抵押，即土地经营权人实际上也享有土地的处分权（再流转土地或将土地设置抵押担保实质上是行使土地的处分权，而且还可能是决定土地最终命运的“终极处分权”）。这种状况与我国《物权法》第117条规定明显相悖，因为根据该法条规定，用益物权人对他人所有的不动产或动产，只享有占有、使用和收益的权利，并不享有处分他人所有财产的权利。为了能够自圆其说和消解“土地处分权重叠”带来的矛盾与>中实，有学者还创制了“土地的物权流转”“土地的债权流转”以及“土地的初级处分权”“土地终极处分权”等概念。但均难以否认土地承包方和土地经营权人享有并行使集体土地处分权的事实。

2.土地承包权与土地经营权权能重叠

有观点认为，将土地承包经营权“一权”分解或分割为土地承包权和土地经营权“两权”之后，承包方仍享有该土地的占有权、使用权、收益权和处分权。事实上，如果土地承包方在将土地经营权让渡给土地经营者之后，土地承包方仍然保留并享有对该土地的占有、使用、收益和处分权，那么，土地经营者不仅不能实现对该土地的实际经营，而且也不再有可能将该土地再流转或者将该土地设置抵押担保。因此，在“三权分置”法律关系中，也存在着土地承包方名义上的权能与土地经营者实质上的权能冲突的现象，土地承包权也被土地经营权虚置。endprint

3.集体所有权主体虚置

我国《民法通则》《土地管理法》《农村土地承包法》和《物权法》都将农村集体所有权主体界定为“集体经济组织”（见《民法通则》第74条，《土地管理法》第10条，《农村土地承包法》第3条，《物权法》第60条规定）。对于农村“集体经济组织”究竟是“村农民集体”还是“村民小组农民集体”，学界的看法并不统一。笔者认为，1963年《农村人民公社工作条例修正草案》施行之后，全国各地农村普遍开展了“四固定”工作（定土地、定劳力、定农具和定牲畜），土地等生产资料已经划归或确权给就近的生产小队集体所有，并以生产小队为基本核算单位。此后，除个别情况（如：公社林场、大队林场）外，一般情况下，农村集体经济组织应当特指当时的生产小队（即现在的村民小组）。

上世纪八十年代初推行家庭联产承包责任制后，作为农村集体土地所有权主体的农村集体经济组织，就已经名存实亡。在组织形式上，原有的会计、出纳等财务人员已被取消，只剩下生产队长（后改称屯长，现称为村民小组长）：在财产状况上，除“城中村”和城市郊区以及开办有“乡镇企业”的农村集体经济组织还有一些积累和财产外，绝大多数的村民小组实际上已没有自己独立的财产。因此，虽然《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件適用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第3条规定：“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人”。但是，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释[2015]5号）第52条，已经没有将农村集体经济组织列为《民事诉讼法》第48条规定的可以作为诉讼当事人的“其他组织”。2017年3月15日，十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》第96条，才重新赋予农村集体经济组织“特别法人”的民事主体资格。也就是说，在相当长的时期内，农村集体经济组织已经丧失了其民事主体的法律资格或法律地位。

对于集体所有权主体虚置的问题，一些专家持肯定的态度：“集体所有权的主体虚位一直是我国集体土地所有权制度的一个重大缺陷。造成这一缺陷的根本原因在于集体土地所有权的设计”；也有些学者持否定态度：“所谓集体土地所有权‘主体虚位问题是不存在的假问题”。对此，中共中央办公厅、国务院办公厅2016年10月30日印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》已经给出了明确的结论：“农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置”。

4.农民集体土地收益权虚置

有学者认为，“处分权是所有权内容的核心，是决定标的物命运的一项重要权能，也是权利人拥有所有权的根本标志”。笔者则认为，在市场经济条件下，收益权才是财产所有权的核心，是所有权“权能之王”，因为“人们拥有某物，往往是为了获取物上的某种经济利益来满足自已的需要，只有当这种经济利益得到实现后，所有权才是现实的”。据笔者了解，上世纪八十年代初第一轮土地承包和九十年代中期第二轮土地承包，承包农户或家庭并没有支付任何对价，取得集体土地承包经营权，即集体并没有收取承包金或承包费。而且，除上缴国家的农业税之外（2006年农业税已废除），经营收益也全部归农户家庭。此外，土地承包经营权流转的承包费、租金、转让费等流转收益也归承包方所有，农民集体并未从中受益。

5.农民集体土地处分权虚置

虽然《农村土地承包法》第20条、《物权法》第126条对土地承包期限有规定，但是，“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”，是我国的基本国策。这就意味着农民集体将永久和不可逆转地丧失对已发包土地的控制权。实行“三权分置”后，国家允许经营主体再流转土地或将土地设置抵押担保，则进一步加大了农民集体“失地”的风险。如上所述，土地承包方事实上己经取得并行使承包土地的处分权，即承包土地的自主流转权，在已经进行和即将发生的土地大流转中，土地所有权人变成了局外人或旁观者。

总之，土地农民集体所有权虚置是不容置疑的客观存在，且在土地集体所有权的各项权能上均有表现。对于土地农民集体所有权的虚置，有人可能会以农民集体转让土地的同意权和流转土地的备案权等为依据提出质疑。笔者认为，虽然我国法律规定承包方转让土地承包权须经农民集体同意，承包户流转土地经营权须向农民集体备案，但是，在农民集体组织只剩下一个村民小组长的状态下，农民集体的同意权或备案权形同虚设。对于农民集体对发包土地的调整权、监督权和收回权等权能，法律不仅作出了很多限制性的规定，而且也无实际可操作性，在土地流转加速并不可逆转的情况下，农民集体的这些权利同样形同虚设。在农村土地征收或征用过程中，农民集体对于自己所有的土地财产，实际已丧失了处分权。

三、解决农村土地集体所有权虚置的补救措施。

农村土地集体所有权被虚置的问题，已经引起了中央的关注和高度重视，《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》，）明确指出：在对农村土地实行“三权分置”改革中，要始终保持农村土地集体所有权的根本地位。该《意见》还提出了解决土地集体所有权虚置问题的具体意见和办法：即在完善“三权分置”办法过程中，要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能，发挥土地集体所有的优势和作用。农村集体有权依法发包农民集体土地，任何组织和个人不得非法干预；有权因自然灾害严重毁损等特殊情形依法调整承包地；有权对承包农户和经营主体使用承包地进行监督并采取措施防止和纠正长期抛毁荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为。承包农户转让土地承包权的，应在本集体经济组织内进行并经农民集体同意；流转土地经营权的，须向农民集体书面备案。集体土地被征收的，农民集体有权就征地补偿安置方案等提出意见并依法获得补偿。通过建立健全集体经济组织民主议事机制，切实保障集体成员的知情权、决策权、监督权，确保农民集体有效行使集体土地所有权，防止少数人私相授受，谋取私利。笔者认为，除了认真贯彻执行中央上述文件指示精神之外，解决我国农村集体土地所有权虚置问题，还可以从以下三个方面着手：

（一）恢复和重建农村集体经济组织

农村集体经济组织既是土地公有制的载体，又是土地所有权人。虽然2017年10月1日起施行的《民法总则》己经重新赋予农村集体经济组织“特别法人”的民事主体资格，但是，要真正确立农村集体经济组织的法人地位，还需要恢复和重建农村集体经济组织。从制度上完善农村集体经济组织，应当作为“落实集体所有权”的首要内容。

（二）落实集体经济组织土地收益权

我国现行农村土地法律制度，存在重承包农户或土地经营主体个人财产权轻集体利益的偏向，承包农户无偿取得集体土地承包经营权，不仅违反市场经济的平等原则、公平原则和等价有偿原则，也不利于农户家庭珍惜和爱护土地，是造成土地大量弃耕、撂荒的一个重要原因。而且，在深化农村土地制度改革中，要探索建立农民土地承包经营权和农村宅基地有偿退出机制，也需要集体经济组织具有一定的积累和经济支付能力。因此，落实农民集体土地收益权，应当作为“落实集体土地所有权”的另一项重要内容。

（三）落实集体经济组织土地处分权

处分权是所有权内容的核心，是决定标的物命运的一项重要权能，也是权利人拥有所有权的根本标志。在我国现行土地流转法律制度中，土地所有权人土地流转当事人主体资格被取消，土地流转收益被剥夺，土地承包经营权再流转或抵押担保“同意权”和“备案审核权”被虚置等状况，应当予以纠偏或修正。

四、结语

《深化农村改革综合性实施方案》明确指出：深化农村土地制度改革，要“坚守土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损‘三条底线，防止犯颠覆性错误”。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》进一步强调指出，实行农村土地“三权分置”，要守住政策底线，“不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了，不能把农民利益损害了”。因此，对于农村土地“三权分置”改革中集体所有权虚置的问题，应当给予足够的重视，并积极探索解决这一问题的办法，以确保改革的顺利进行、农村的稳定发展和国家的长治久安。endprint