试论我国让与担保制度之构建

陈业业

摘 要：在国家和社会的发展当中，让与担保制度已经成为了现阶段社会发展产生的重要担保制度之一，并且在两大法系的大多数代表国家当中都得到了充分的承认和肯定，在国外的发达国家当中，需要充分的利用判例或者是立法的方式对该制度进行充分的承认。但是在我国的对该制度的执行当中在现阶段还存在着一定的争议，其中的争议集中体现在担保制度和其物权法的原则是否存在着违背的现象。在此基础上，就充分的提出了物权法定的原则和说法。在物权法定原则缓和当中，如果对固有的物权法原则进行坚守，将导致法律和社会脱节，从而制约市场经济不断发展。因此需要在物权法定原则缓和的基础条件之上实现对我国的让与担保制度的充分构建，最终可以实现推动我国经济发展的重要目标。

在本文当中，需要充分的在物权法定缓和原则的基础上对让与担保制度进行充分的构建，可以分为四个部分进行分析，首先在第一个部分当中对我国的让与担保制度进行了分析，其中包括让与担保制度的基本特征以及性质、设定的效力等方面；第二个部分对物权法定缓和原则进行了定义和分析，其中包括物权法的原则概述以及含义等，并且对现阶段当中的物权法存在的质疑现象做出了分析；在第三个部分当中，对于我国现阶段当中的让与担保制度进行了现实的分析；最终在物权法原则缓和的基础上进行了我国的让与担保制度的构建，最终实现了我国的法律制度的建设的同时，也在很大程度上推动了我国的经济建设。

关键词：我国让与担保制度；构建；物权法定原则；缓和；视角

在我国的让与担保制度的提出当中，需要根据其法律当中所作出的相关规定进行分析，并且在该法律进行实施的过程当中，让与担保制度在现阶段的发展越来越呈现出了多样化的特点。在现阶段当中，我国的让与担保制度得到了深入的发展，从而在今后的立法发展当中需要对其进行更多方面的规划和发展。我国的让与担保制度在现阶段虽然没有进入到我国的物权法当中，但是在民事领域的发展当中，却出现了很多的该类行为。在商事领域当中，也出现了大量的让与担保的行为。在我国的上世纪90年代当中，对于经济市场进行了科学的确立，并且经济不断的发展，已经形成了一套相对健全完善的市场经济体制。在市场交易的方式当中呈现出了多样化的现象。随着市场经济体制的不断发展，现阶段的担保制度已经满足不了市场交易的最大需求，因此需要对传统的担保方式进行转变。

一、我国的让与担保制度

1.让与担保制度的定义以及基本特点

在现阶段的社会发展当中，社会交易在不断的发生变化，因此一种新形态的担保形式便油然而生，可以充分实现担保的目标，但是在实现的过程当中并不是以设立担保物权之方法为其权利构造。在该类担保的过程运行当中集中体现在了让与担保制度方面，其中最典型的代表便是其他的国家比如权利移转型担保。在让与担保的制度当中具有各自的特点，其中在本文当中可以分为以下几个方面进行分析：首先在让与担保的制度方面是属于非典型担保的性质的，在日本当中让与担保被称作了变相担保，只是对部分的权利进行了转移，但是在担保的物当中实现了整体权利的转移。在进行权力的实行和转移当中，需要充分的对物权进行充分的转移。其次，进行让与担保的运行当中，一般情况下都是由设定人来对物进行占有的，因此需要对使用目标的物体进行利益的获取。但是在具体由谁占有及收益，取决于双方的约定。但在一般情形下，由担保设定人占有、使用和收益。在此种请款下，可以实现从形式上来看，标的物的所有权已在担保物权设定之时转移至债权人。在此情况下，若再剥夺债务人对标的物使用、占有和处分的权利，则明显不利于债务人，对其生产活动更是产生负面影响。基于此，为限制债权人之权利，在设定让与担保之时，债权人与债务人都会达成以下或相似内容：债务人直接占有标的物，而债权人通过占有改定的方式获得所有权，也即其对标的物属于间接占有。另外，进行担保债权的存在方面是让与担保存在的前提条件，主要目标是为了顺利的实现债权请求的合法性。因此在让与担保的运行过程当中，需要根据实际双方之间存在的预定，来实现债权人和债务人的有效转化。在进行让与担保的过程当中，需要利用相对应的手段来实现多担保的债权关系可以取得相对的平衡状态关系。最后在让与担保的物从范围方面呈现出了多种多样的状态，在现如今的担保方式当中需要对设定的财产进行接线的划分，因此在很大程度上是无法满足社会的需求的，尤其是在经济发展的融资渠道得到不断拓宽的过程当中，因此对于担保的方式提出了更高的要求，但是在非典型担保的方面当中却并没有做出相当严厉的在规定，比如动产、股份以及知识产权等，都可以做出担保物来进行担保。

2.让与担保的性质

在让与担保的性质方面，主要是以动产抵押的来代替手段的方式进行出现的，在让与担保和动产抵押的运行当中发挥出了重要的作用。在动产和抵押的矛盾当中，需要对历史的事故作出全面的分析。在抵押和让与担保当中的性质是相当不同的，因此在两者之间的适用范围、法律构成以及功能方面却产生了不同的状态，由于让与担保和抵押是属于两个完全不同的形式的东西，让与担保不是担保物权。因此在我国的让与担保当中不应该进行权力构成说。在现阶段的所有权的归属当中，在法律当中所所有权的外观形式作出了全方位的规定，但是对于当事人之间所需要达到的担保目标却产生了忽视的现象。因此在此种情况下，可以将让与担保解释成为担保权力，并且还可以对让与担保和抵押担保进行相似结论的得出。在实际的生活当中，让与担保的适用范围是相当广泛的。 让与担保不属于担保物权，并且其标的物范围不受限制，因此在各类具有让与性的财产权都可以进行让与担保。作为债权人来说可将仓库当中的所有财产进行充分的集合，甚至于对将来取得的财产部分也可以归纳到动产的部分当中，从而实现让与担保的现象。但是在抵押的过程会受到物权法的限制，在进行抵押的时候需要对动产利用抵押的方式來为债权提供相对应的担保，在法律当中对其做出了严格的规定，比如 《德国民法典》不允许对动产进行抵押，动产只能以质押的方式为债权提供担保；《日本民法典》仅规定不动产、地上权及永佃权得以抵押的方式为债权提供担保，后以特别法的形式规定可以对农业动产、机动车、飞机、建筑机械进行抵押；台湾《动产担保交易法》第四条将可供抵押的动产仅限于“机器、设备、工具、原料、半成品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶”。但是在我国的法律当中，《中华人民共和国物权法》规定，一切法律法规未禁止抵押的财产均可进行抵押，因此在让与担保的适用范围当中出现了财产范围抵押不明确的现象。在这种情况下，就需要将抵押的财产划入到抵押的范围之内，但是需要值得注意的是会在很大程度上受到外界条件的制约，最终产生让与担保制度的失效现象。endprint

其次，让与担保制度的设立有利于抵押权制度的完善。抵押无需转移标的物的占有，而动产的属性决定了动产无法一一进行登记。在《中华人民共和国物权法》规定，动产抵押权的设立采登记对抗主义。抵押权自抵押合同订立时起即生效，但登记后才可对抗第三人。登记对抗主义在动产抵押中的适用给物权法体系带来了重大冲击：第一，《中华人民共和国物权法》规定不动产抵押权的设立采登记要件主义，不登记不生物权效力，这就导致同样都是抵押权，以登记进行公示的效力却不尽相同；第二，登记对抗主义使得物权得不经公示而生效力；第三，登记对抗主义使得未经登记的抵押权人之抵押权不得对抗第三人，违反物权对世性原则，混淆物权与债权的区别。但是在我国的担保制度当中却不存在此种现象，因此在需要将抵押权力的适用范围对财产进行公示的情况下，可以有助于抵押制度的建立和实现不断的完善。

3.让与担保制度的设定与效力

在我国的让与担保制度的设定和实际的效力当中，对于实际的使用对象还没有做出全面统一的规定，但是并不阻碍其成为担保的因素。相反在实际的交易当中，需要对非典型的担保进行做出相关的规定。在国外当中，比如在日本可以实现让与担保的，可以分为动产和不动产两个方面的内容，也就是动产以及债权两个部分，此种现象在德国也是相当普遍的。在对让与担保制度规定提出当中，一般都利用书面的形式进行提出的，因此在提出的过程当中需要依靠我國的物权法来作为相对应的前提条件，在保证相关财产权益之下，进行让与担保制度的有效运行。与此同时，在我国的让与担保制度当中对动产和担保方面的范围进行在划分的时候，需要在我国国情的基础上进行不断的实现。

二、物权法的缓和原则概述

物权法的原则，可以说是大陆法系国家制定民法典所坚持的一项基本原则。所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容应当由法律明确规定，不允许由法律之外的其他规范性文件规定，也不得由民事权利主体通过合同的方式自由的创设或者变更物权。自从物权法诞生之后，就受到了大多数的国家和地区之间的普遍认可，并且已经作为了物权法的基本原则之一。一般情况下在对物权法的原则进行定义的过程当中，需要进行两种原则的实现，一方面是需要对种类进行确定，在物权的种类方面是需要在法律当中做出明确的设定的。在法律之外的文件当中进行设立的物权法是不被得到承认的，在我国的物权法的体系当中也得到了充分的体现，比如我国物权法律体系中没有规定让与担保制度，当事人之间不得通过协议的方式设定该种物权。另外一方面是对于内容的确定，在对物权的内容确定当中需要在法律当中做出明确的规定，因此如果在法律之外做出的相关的规范性文件都是不符合标准的。例如，依据我国法律规定，禁止当事人在设定抵押权和质押权时，约定流抵或流押条款。倘若当事人在设定抵押权和质押权时，违反法律强行性规定，约定了流抵或流押条款，则该约定无效。又如，不动产抵押的设定要以登记为生效条件，倘若当事人约定不需要办理登记手续的不动产抵押，其也因违反法律规定而不发生设定抵押权的效力。

在物权法的原则当中，属于物权法的基本原则，也可以说是物权立法的基石所在，因此需要在对物权法的实行过程当中，进行不协调现象的充分调节，需要在现阶段的实际的社会经济发展的需求情况下，对物权法定原则进行些弱化与缓和。因此在对物权法的原则进行理解的过程当中，需要对其内涵和种类进行全方位的了解和掌握，在现阶段当中，随着时代的不断变化，对于物权法的原则也需要进行全方位的调整。因此需要利用不断的协调方式来实现对物权法的充分协调，最终实现对物权法的弱化和缓和现象的改善。在不断的发展当中，对于物权法定的原则以及内涵和种类需要在不断的发展变化当中进行注入全新的生命，在这个过程当中需要在保证物权绝对特性的基础上，防止传统的方式的复苏现象，保证其中交易的安全。

三、现阶段当中的让与担保制度的现实分析

在我国现阶段的让与担保制度当中，让与担保并不与物权法中的占有质原则和流质契约相冲突。第一，《物权法》规定所有权的变动可以占有改定的方式为之，但不能以占有改定的方式设定质权，这样规定是为了保护质权人的利益，即质权人必须直接占有质物。但让与担保制度存在的价值即是：其在发挥担保融资功能的同时又发挥了物的用益功能，促进了物尽其用原则。因此，有的学者就认为让与担保制度违反了占有质原则是说不通的。让与担保制度的特点就是以占有改定方式移转所有权，恰好用法律技术避开了公示问题。不能仅以公示问题而否定了让与担保在我国实践中发挥的作用。第二，让与担保与流质契约不同。流质契约是指债权人与债务人事先约定在债务人届期不清偿债务时，不需要经过清算程序，标的物的所有权即归于债权人所有。流质契约禁止的目的是为了防止债权人乘债务人之窘迫，谋取巨额之暴利。而让与担保是一种非典型担保方式，其转移所有权的目的是为了担保债权的实现，当被担保的债权实现时，债权人负有返还所有权的义务。当债务人届期不履行债务时，债权人也只享有与其债权额价值相当的权利。显然，这与流质契约是不同的。第三，让与担保并不与物权法定主义原则相冲突。物权法定主义，指当事人不得任意创设物权的种类与内容。首先，杨汉东教授认为“从合目的性的角度看，物权法定主义所要求的法律应包括习惯法，因此，让与担保并不违反物权法定主义。其次，以所有权构成理论为基础的让与担保制度并不是创设一种新的物权，而是在既有的民法物权体系中对标的所具有的功能之发挥，是对所有权权能的充分展示，设定简便，适用灵活，与典型担保相配合，相得益彰。并不违反物权法定原则。

四、物权法定原则缓和的基础上进行了我国的让与担保制度的构建

在上文当中对物权法定原则的缓和以及我国的让与担保制度进行了详细的了解和分析，在此基础上，需要根据其现代经济的实际情况来在物权法原则的基础上对我国的让与担保制度进行全方位的构建，在这个过程当中需要主要以完善立法为主要的目标，在和其他法律进行融合的基础上，制定出相对应的缓和措施，不断的推进我国的让与担保制度的发展和完善。endprint

首先，在让与担保制度立法模式的选择方面，需要充分在实际经济的情况下，来对物的经济功能进行全方位的发挥，在国外的借鉴模式当中，集中体现在了德国和日本方面，德国可以充分的实现对物的外在价值和所有权的内在价值的充分结合，使得让与担保可以在我国的法律规定的基础上进行充分的实现，最终实现法律的安定性和目的性。在日本的让与担保制度方面，需要在严格的遵守国家法的安定性原则的基础上进行不断的完善和发展，从而保证其习惯法可以最大限度的避免形成不良的后果。在我国的让与担保制度的发展和完善当中，可以充分的借鉴德国和日本的先进理念和思想，进行不断的完善和发展，一般情况下，我国的让与担保制度模式当中可以分为两种模式，分别是民法典规制模式和特别法规制模式，都存在多数的支持者。在这两种模式当中，民法典物权变编规制模式和民法典债权编规制模式，又共同构成了民法典规制模式。 在民法典规制模式中，民法典物权编规制模式，是以日本的担保权构成说为依据进行立法的，支持该模式者认为让与担保本质上是担保物权的一种。但是值得注意的是此种形式的制度当，存在着相当大的弊端，可以分为两个方面进行分析，一方面是需要对设定让与担保的外在的基本形式，也就是转移的所有权在没有得到全面足够的重视情况下，在转移的目的性方面也没有得到全面的提升，因此在此种情况下，对于典型的担保和让与担保之间存在的关系是不会进行区分的。因此在此种情况下，如果出现了和担保标志为债权情况的时候，就可以利用民法典债券编规制模式进行利用。但是在进行交付的过程当中，不管是对改定方式进行改变还是进行直接交付，都需要对物权法和于债权相关的模式法律条文进行调整。在当前我国正在制定民法典的大形势下，可以充分的结合《德国民法典》、我国《合同法》、《物权法》以及相关司法解释，进行担保制度的立法设计。可以在《民法典》的总则中对让与担保做出规定，对担保人设定可以转移所有权的方式来对担保进行提供，并且在让与担保的设定当中可以为让与担保的存在最大限度的合法性的基础条例，因此减少物权法在原定规定当中所产生的滞后现象所带来的消极影响。在对在无权利的人进行处分的时候，需要保证所有权人在在进行不知晓或者未经所有人统一的情况下，对其物体进行采取不正当的处分，就可以判断为无效行为。在让与担保当中，需要被担保人对担保人所转移的担保物进行做出具体的处分，如果在不产生法律效力的情况下，担保人可以实现担保物的有效转移。并且还可以对违反公序良俗的法律行为做出追究，如果出现了违背公序良俗以及損耗其他人的公共利益的行为的时候，就需要保证担保人和被担保人的相关权利和利益。在让与担保当中，被担保人一般都会受到其他担保人的相关束缚，从而使得担保人失去了自由的思想意识，最终造成了违背法律基本原则的现象。因此需要对其行为进行做出严格的规定，保证双方的利益可以实现最大限度的平衡。

其次，还可以在民法典物权编中对间接占有的现象做出相关的规定，一般来说间接占有主要指的是在直接占有人的基础上产生的，因此在进行间接占有的时候，需要保证其在间接占有当中的自身权益，比如支配、管理的权利等，并且还可以享有原物的返回请求的权利，一般情况下，间接占有的现象在我国的让与担保制度进行建立的时候是需要被得到承认的，间接占有对于让与担保制度的架构至关重要。在设定让与担保之时，如果需要对占有方式进行充分的改变，就需要做到在担保标的物之间的所有权在进行转移给被担保人的同时，达到没有被直接占有，从而保证此种间接占有方式可以对被担保人的权利进行保障。如果在我国的法律当中，对于间接占有的法律做出了相关的规定，在从最大限度的保证和我国的物权法当中的相关的法律条例达到相融合的地步。与此同时，可以实现对被担保利益的充分的保障的同时，还可以实现我国的物权法当中的间接占有的法律依据，最终保障担保人的自身效益。此外，在对间接占有人进行占有请求保护权利进行实施的时候，如果在这个过程当中存在占有被侵夺或者被其他方式损害了间接占有权益人的情况，因此作为占有人来说，如果不愿意或者对自身的占有请求保护请求权不能行使的情况下，间接占有人可请求侵害人恢复其占有之权利。

另外，还可以对返还请求权做出规定，对间接占有人对直接占有人的占有物可以实行请求返回的权利，在这个的基础当中充分的对我国的让与担保制度的构建相当大的有利条件，在此种情况下，需要对物体进行请求返还权利，但是被担保人也可以利用此项规定来对债权人之间的请求进行驳回，在这个过程当中也包括强制执行的方式。并且，还可以对动产的善意取得制度做出规定，从而实现在动产和担保的实际操作当中，利用改变占有的方式，来对动产进行所有权的转移，在此过程当中，需要保证其受让人对显示当中的交付可以进行接受，从而保证在一系列的操作过程当中，担保提供人作为直接占有人，被担保人作为所有权人，在处分标的物的时候，仍需获得对担保提供人的返还请求权，否则受让人无法取得标的物之所有权。在我国的法律当中，对动产的善意取得制度做出严格的规定，可以为我国的让与担保制度的实现提供相当有利的前提条件。直接占有的标的物在一定的情况下被担保提供人通过占有改定的方式进行处分的，在这种情况下受让人有现实的交付，并且表示出善意的时候，对于标的物的所有权，才会完全获得。这一条的规定能够有效的限制担保提供人的权利之滥用，从另一方面来讲是在保护被担保人的利益。

最后，还需要对所有权人转让有负担的第三人的权利的标的物时，进行所有权的规定，如果受让人在取得标的物所有权的化，所有权上负担的权利一并消失。如果受让人获得被担保人所有的返还请求权时，即使受让人处于善意，第三人之占有权利并不消失。在进行规定当中，对于构建我国让与担保制度意义重大，被担保人以返还请求权让与的方式，违反约定把所有权转移给受让人的。哪怕这个时候的受让人是出于善意，担保提供人的占有权利也是无法磨灭的。 因此在此种情况下，需要充分的对社会生活当中的实际的交易习惯进行了解和掌握，从而掌握其中社会交易变化的规律，来作为我国立法的基础。在对我国的让与担保制度进行完善和建立的过程当中，需要在掌握社会变化习惯的同时，不断的对其物权法的原则进行充分的缓和，保证在让与担保制度的实现的过程当中，和现阶段的物权法在实行不会产生冲突的现象，反而可以做到良好的补充。endprint

除此之外，如果出现了疑难个案的情况下，就需要根据司法解释来实现知道和解释，在物权法定原则缓和理论当中，最高人民法院制定出的相对应的司法解释调整，从而实现了让与物权担保制度在使用过程所产生的积极的影响。在不断的对各地的法院进行案件结合的情况下，进行规律的总结，以此来实现对将来发生类似案件的情况时提供相对应的法律援助。在现阶段当中，对于民间借贷的案件在发生纠纷的时候，我国的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中已经做出了相关的规定，其中在第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”但是在这里需要值得注意的是，此种法律解释在民间借贷的案件当中是可以适用的，但是对于其他性质的民事案件的应用过程当中，就需要根据情况来做出相对应的应用。因此在对让与担保制度进行构建完善的过程当中，需要物权法定之“法”将行政法规纳入，从而保证可以更加适应社会发展的潮流，促进物权法定原则的缓和，从而更加有利于对让与担保制度之构建与完善。 在之后的制度建立或者完善的过程当中都需要作为以立法为主的目标和原则，从而在实际情况的基础上对我国的国情下的让与担保制度进行不断的完善和构建，从而达到符合当今社会要求的现象。

五、结语

综上所述，在我国的物权法的规定当中，对让与担保制度未做出明文规定关于让与担保制度，因此在制度的制定当中产生了相当多的争议现象，集中体现在是否违法物权法定原则。在此种情况下，需要对物权法的原则进行充分合理的应用，从而对市场经济可以起到一个相当良好的有利作用。在本文当中主要在物权法原则缓和的基础上进行了让与担保制度的構建，也就是说在坚持物权法定原则的条件下，承认“物权法定原则缓和”这一理论，根据实际情况来对缓和措施进行不断的应用，从而构建出我国的让与担保制度。但是在未来的研究当中，需要对构建该种制度的可行性进行全方位的了解和掌握，最终在实际应用的基础上完成对物权法的基础执行。通过一系列的实践演示，在让与担保制度的制定当中，可以满足市场经济更高的要求。但是随着市场经济当中交易的不断变化和发展，其中多样化的手段以及其制度已经满足不了现阶段市场经济的最大需求。在此种基础上，需要充分的保护其债权方面的原则基础，最终不断的促进金融投资的风险，根据其实际情况来建立起让与担保制度，不断的推动我国的社会经济的不断发展。

参考文献：

[1]王博.解释论层面下的让与担保制度研究[D].南京大学，2009.

[2]许宗鹏.让与担保制度研究[D].西南财经大学，2006.

[3]赵晴.我国构建让与担保制度若干问题研究[D].吉林大学，2011.

[4]刘娟.论让与担保制度在我国的构建[D].安徽大学，2015.

[5]张晓娟.动产担保法律制度现代化研究[D].重庆大学，2009.

[6]梁慧星.物权法的立法思考[J].江西财经大学学报，2001，（1）：43-46.

[7]宝进.物权法定原则研究[D].首都经济贸易大学，2011.DOI：10.7666/d.y1950875.

[8]郑洁.试论让与担保制度设立之必要性[J].法制与社会，2010，（24）：54.

[9]吴加荣.理论与立法：让与担保与物权法[D].南京大学，2006.

[10]王艳鹍.让与担保法律制度研究[D].黑龙江大学，2006.

[11]申惠文，杜志勇.物权法定视野下的让与担保——以融资融券交易模式为切入点[J].商丘师范学院学报，2014，（7）：96-99.

[12]顾术理.我国动产担保立法研究——以《物权法》动产担保相关规定为中心[D].复旦大学，2007.

[13]杨蕊.民间借贷中的让与担保法律问题研究[D].黑龙江大学，2015.

[14]翟寅生，陈罗兰.物权法定原则之反思与重构——以地役权制度入手[J].法制与经济，2009，（5）：88-90.

[15]林德钦.动产让与担保公示制度研究[D].华侨大学，2007.

[16]张杰.动产抵押制度研究[D].华东政法大学，2007.

[17]王双.论《物权法》中的意思自治[D].华中师范大学，2009.

[18]张进.论“物权法定”原则与银行担保业务创新[D].中央财经大学，2010.

[19]董雯婧.动产担保登记制度比较研究[D].山东大学，2011.

[20]薛启明.中国法语境下的动产让与担保：体系定位与功能反思[J].法学论坛，2016，（2）：38-44.endprint