对刑诉法中有关辩护法条的几点评析

于冬晴

一、对刑诉法第三十五条的评析

1.对增加“证明”二字的评析

对比修改前后的刑诉法第三十五条，修改前的法条中证明二字似乎将证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的举证责任分配给了辩护人，相反，根据我国刑诉法的规定，证明被告人、犯罪嫌疑人有罪的举证责任，是由人民检察院承担的。也就是有罪的举证责任是明确规定的，但与此同时，学术界也在困惑一个问题，就是刑事诉讼中所有的举证责任都由控方进行承担么，而刑诉法第三十五条的修改也表明，其似乎倾向将证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的举证责任也交给控方，辩方是不承担任何举证责任的，但我们先不讨论这种观点是否正确，这是因为到底存不存证明无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的举证责任分配问题都是一个问题。笔者认为，是不存在以上这种举证责任分配问题的，它是有罪证明责任的内容之一，也就是，以上这种举证责任分配问题都可以从刑诉法四十九条得出答案，例如证明减轻刑事责任中，是否存在自首的行为，控方认为不存在自首行为，辩方认为存在自首行为，相较于辩方所称的存在自首行为，控方主张的不存在自由行为就是一种有罪的主张，我们可以对有罪两个字进行扩大性解释，控方的主张只要超过辩方的主张，主张犯罪嫌疑人、被告人承担的刑罚比辩方重，就属于证明有罪的范畴，因此，在此种情况下，辩方只要提出自首行为存在，不需要对自首行为进行举证，而控方必须对自首行为不存在承担举证责任，举出证据，否则就应认定自首行为的存在。

针对刑诉法三十五条，不少学者包括教师等都会在教学中举出反例，也就是刑法中的巨额财产来源不明罪。学界可能认为巨额财产来源不明罪是一种例外，但是顾永忠教授不认为是这样，他认为，控方需首先提出证明被告财产与收入存在巨大差额，这个举证责任是由控方承担的，被告说明财产来源只是针对同一事实对控方的反驳，而不是对财产来源这一新事实承担举证责任，如果其不能说明财产来源，判定其有罪，不是因为它举证不能，承担举证责任的问题，而是在控方提出充分证据证明其收入与财产存在巨大差额的基础上，辩方对财产与收入存在差额这一事实反驳不能，所以法院采信控方的证据，判决被告有罪。所以顾永忠教授认为巨额财产来源不明罪并不是刑诉举证责任的一种例外。笔者同意顾永忠教授的这一观点。

2.对增加“诉讼权利”的评析

修改后的刑诉法第三十五条增加了诉讼权利四个字，有学者认为这种增加似乎画蛇添足，因为诉讼权利是包含于合法权益中的，那么新刑诉法为何要单独加上“诉讼权利”这四个字，其来源是因为理论界将辩护分为程序辩护和实体辩护。程序性辩护的实质是通过否定包括侦查、起诉和审判程序的合法性，由法院认定上述程序的违法性，其最终目的是将控方证据排除于法院的定案依据，是一种程序性制裁。笔者认为这个法条应将最后的其他合法权益去掉，因为合法权益包括实体权益和程序权益，既然本条都明确分别要求保护两种权益，也即合法权益的范畴已经被全部覆盖了，那么剩下的其他的合法权益又从何而来？也就没有必要加上这四个字，但笔者从另一个角度考虑，“诉讼权利”四个字的增加有可能是立法者为了凸显对于被告人和犯罪嫌疑人程序权利的保护，因为在以往的中国立法中，最为重视的往往都是实体性权利，忽略了程序性权利，而对程序性权利并不重视，随着中国法治的不断发展，法学学术界的不断精进，程序性權利开始渐渐走入中国法律人的眼中并得到不断重视，大家意识到程序性权利和实体性权利息息相关，同样重要，因此在越来越多的程序性法规中都对双方的程序性权利进行精细规定，包括救济措施等等，使得我国的程序法典也越来越成熟化，这凸显了我国法治的进步。

二、对刑诉法第三十六条的评析

修改后的刑诉法第三十六条较之前的法条增加了“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有关情况，提出意见。”这句话，这里涉及到的问题就是侦查机关向辩护人提供案件有关情况的范围。法条中的“案件的有关情况”的范围很大，所有侦查机关掌握的证据、意见的等等都是案件的有关情况，显然侦查机关不可能向被告人或犯罪嫌疑人的律师提供全部案件的有关情况，因为这很有能造成律师对侦查或者起诉的一种干扰，妨碍正常的侦查和起诉活动，但太过于限缩与案件有关情况的范围又不利于对律师权利的保护，进而侵害到犯罪嫌疑人或者被告人的权利，显然是不应当的，所以，如何确定与案件有关的情况的范围就很关键，二法条又是一个如此笼统的规定，显然不利于律师和侦查机关进行正常的行使权利和履行义务，二者容易在此出现矛盾。那么如此关键的“与案件有关情况的范围”应如何确定呢？在六部门《规定》中对此有相关规定，有些学者认为，基于侦查案件的需要，提供哪些案件情况的主动权应当在侦查机关。我认为应依据两个标准进行确定，一是不影响下一阶段侦查工作，二是侦查机关应当根据辩护人行使辩护职能的需要，向辩护人提供案件相关信息，例如杀了人，人死没死，有没有法定从轻从重的情节，这对律师申请强制措施，提供法律帮助都是必须的，所以我认为应该提供。但基于两方在案件处理过程中往往处于对抗状态，很有可能对此发生争议，所以通过法律细致性规定是应该的，例如对于某些关键性事项由法律条文进行列举式规定，规定一旦律师进行询问，侦查机关必须提供相应信息，而其他非关键性事项就有侦察机关自行决定是否告知。在这里，对于关键性信息的列举应该通过大量司法实践，通过咨询律师和侦查机关双方，了解司法实践中关键性信息有哪些，再通过以上两个标准，也就是不影响下一阶段侦查工作的进行的情况下，满足律师行使辩护职能的需要，对双方利益进行中位保护，以此来权宜两方利益。

三、对刑诉法第四十二条的评析

刑诉法第四十二条是关于对辩护人违法取证的处理，修改后的刑诉法第四十二条主要有三大变化。

一是主体由“辩护律师和其他辩护人”变为“辩护人或者其他任何人”，也就是违法取证主体扩大到任何人，不再局限于辩护人。在修改前，律师界一直对这条的指向性意见很大，单单强调了律师违法取证的后果，很明显立法者将将违法取证的对象只锁定在律师身上，律师界认为此条规定存在歧视律师的倾向，一直建议立法者进行修改或者取消，显然修改后的刑诉法参考了这种观点，让步于这种看法，将违法取证主体规定扩大到其他任何人，虽然仍着重强调了辩护人，但也是一种立法进步，其中的其他任何人同样包括公安、检察院、法院的所有工作人员，也就是代表，一旦这些人涉及违法取证，应进行同样的处理，不再只针对辩护人。endprint

二是删除了“引诱证人改变证言”这一不规范的表述，因为实践中证人改变证言即所谓翻证的情况比较复杂，改变包括由伪证改变为真证，也包括由真证改变为伪证，显然法律意图惩罚第二种，即律师使证人由真证改为伪证的行为，所以修改前的法条由于表述不当，范围过大，应进行限缩，仅仅指第二种情况，如果证人之前作伪证，但后来还原事实真相，这是法律允许的行为，所以引诱证人改变证言不一定是违法行为，原来的表述存在错误。修改后的法条修正了这一表述，这应当没有争议。

三是增加了对前述违法行为应承担的法律后果的规定，在修改前的法条中，只是规定规定律师不得进行违法取证的行为，并没有规定违法取证的后果，显然这种法律规定在司法实践中并没有实践的可行性和意义，也不会对违法取证的人有任何威慑力，所以修改后的四十二条增加了对违法取证的处理方式，同时，法条修改的另一大亮点是为了确保案件侦办的公正性，防止打击报复，特别规定了辩护人涉嫌违法取证犯罪的，该案件不应由辩护人所承办案件的侦察机关负责，而是由应当由其他侦查机关办理。并且，如果辩护人是律师的，还应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会，通过其监督，来保障律师的权益。显然这种规定限制了侦查机关借用此条规定来对抗或者报复律师的行为，保护了律师的合法权益，六部门《规定》中也有关于此的进一步规定。

虽然如此，但这条法条仍存在一定问题，一是这一条是否为侦查机关打击报复律师提供了借口，本条所规定的“干扰司法机关诉讼活动的行为”范围也很广，应如何界定，如果范围不加以界定，由于侦查机关和律师在司法实践中的对抗关系，这条规定很容易成为侦查机关打击报复律师的借口，虽然律师的行为需要受到约束，不能肆意妄为，但这种约束应是有限的，否则侦查机关可以以此条为依据，对律师施加压力，在这种情况下，律师难免会觉得束手束脚，也就难以很好行使辩护职能，因此也就损害了被告人或犯罪嫌疑人的利益。有的律师认为应废除此条，原因在于此条的存在就是给侦查机关对律师挑刺的机会，例如，北海案件中，律师杨在新在办案的取证过程中为了保护自我进行了录音录像，律协对其进行调查，认为不存在违法行为，但其还是因涉嫌妨害作证被羁押。同案两位律师根本没有进行调查取证，没见过证人，也因妨害作证被抓。虽然这只是个案，且刑诉法四十二条在立法方向上是正确的，但这也体现了刑诉法四十二条在实践中很容易成为侦查机关打击报复，妨碍辩护人正常行使职权的借口和理由。因此应当对“干扰司法机关诉讼活动的行为”进行有效限制。

四、对刑诉法第四十三条的评析

犯罪嫌疑人和被告人是辩护权的主体，辩护人的辩护权派生于和依附于犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，因而犯罪嫌疑人、被告人有权随时终止这种委托，并有权利决定自行辩护或者委托其他辩护人辩护。因此，如果被告人有明确意思表示拒绝依辩护人的辩护，就应当产生法律效力，二人委托关系解除。

另一种犯罪嫌疑人和被告人的辩护权的行使方式是其可以另行委托辩护人，但这种变更不能影响审判的正常进行。对于一种特殊的主体，即按照法律規定，必须强制辩护的犯罪嫌疑人、被告人可以拒绝法律援助机构为其指派的辩护律师，但基于强制辩护，其必须另行委托辩护人，或者由人民法院通知法律援助机构另行为其指派辩护律师。

五、对刑诉法第四十六条的评析

除了刑诉法四十六条，律师法第38条、《最高法关于适用刑诉法的解释》第60条、最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》59条都对律师的保密义务进行了规定，可见保密义务对于律师的重要性，这不仅关乎律师的职业操守，也关系到律师的法律责任。

1.保密既是律师的权利也是义务

刑诉法第46条中的有权，指的是面对侦查机关、检察机关、法院，辩护人的有保密的权利，如此规定，是因为在司法实践中，有时会出现侦查机关向律师索要相关材料的情况，而律师较于侦查机关而言，显然处于弱势地位，有时无法拒绝，而有了这条的规定，律师可以有根据地不给办案机关或其他任何人提供证据，律师有了拒绝公安机关的法定理由，当然根据这种保密义务，律师也不能作证人去透露当事人的信息。

《律师法》36条中写明是“应当”二字，说明保密指的是律师的义务，而且《律师法》规定，不仅委托人的有关情况信息必须保密，其他人不愿泄露的情况信息也应当保密，对律师要求的更为严格，这里应是更侧重于保密对于律师的职业操守。

2.相对保密义务

刑诉法46条中存在但书规定，所以我国刑诉法规定的是相对保密义务，而不是绝对保密义务，律师在这里存在两种义务，一是在执业过程中知悉了即将实施的犯罪行为，因此具有法定告知有关机关的义务；二是在执业过程中获取的委托人信息对委托人有保密义务，显然这两种义务是相矛盾的，如何解决矛盾，方案就是进行价值衡量。

辩护人告知司法机关，保护的是国家、社会、他人的利益，辩护人选择不告知，保护的是委托人，哪种价值更大，显然是前者，原因在于，辩护人告知司法机关，不仅保护的是国家、社会、他人的利益，保护的也是委托人的利益，因为通过告知，有效阻止即将发生的犯罪行为，相对于放任其完成犯罪行为，委托人在将来承受的刑罚显然会更轻，这显然是对他利益的保护。辩护人的职责是维护委托人的权益，告知恰恰是为了维护委托人更大的权益。我们在不讨论告知范围的情况下，就得出了以上结论，也就是对所有类型的犯罪，辩护人都应当告知侦查机关，所以，笔者认为这代表刑诉法四十六条的告知范围应当扩大，而且，针对法条规定的“一般危害他人人身安全的犯罪”，其尺度很难拿捏，委托人告知律师要去报复某人，律师根据这一句话如何判断暴力大小，很可能估计不了或者估计错误，如果错误估计，就会造成严重后果，为了避免这种情况的发生，笔者认为此种情况辩护人也应告知，同理，除了法条规定的侵害公民人身安全的犯罪，严重危害公民财产类的犯罪也应告知。endprint