论非法证据排除规则下检察机关的证明责任

张聪颖��

摘要：最近几年，通过电视、网络等不同的形式，广大新闻媒体不断地报道在现实社会中存在的重大冤假错案，例如著名的内蒙古呼格吉勒图案等。多少无辜者被错判甚至错杀，这不仅给他们的家人带来了沉痛的打击，更使广大人民群众对中国司法系统丧失信心。造成这些冤案有很多因素，证据被不合法地适用是其中一个重要原因。因此，通过简单介绍非法证据的概念和存在形式，分析了构建非法证据排除规则的重大意义，并且联系检察实务中遇到的一些频发的现实问题，尝试对在检察环节更好地适用非法证据排除规则提出几点意见和建议。

关键词：非法证据；排除；证明责任；检察机关

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.26.066

1非法证据排除规则理论

1.1非法证据的概念

所谓非法证据，与合法证据相对应，是指那些收集证据的主体和方法、证据存在的形式等不符合我国法律相关规定的证据材料。笔者认为，可以从以下几个方面来更深入地理解非法证据。首先，从证据产生的时间上来看，非法证据产生于证据收集的整个过程中，并不是专指某个诉讼阶段。其次，非法证据的收集主体也是特定的，即承担收集证据职责的侦查人员，收集证据所针对的对象是犯罪嫌疑人。第三，证据之所以是非法的，主要原因在于其收集的程序或者方法不符合法律的规定，而并不是指这个证据本身是不真实的。就证据本身而言，其并无合法和非法的严格区分。

1.2刑事诉讼中非法证据排除规则的价值

我国是一个法治社会，法治社会一个最基本的特征就在于所采取的手段必须具备道德和法律上的正当性，要为广大人民群众所接受。司法实践中曝光的很多冤假错案均来源于刑讯逼供，如佘祥林、杜培武、赵作海等一桩又一桩的冤假错案是对人权的肆无忌惮的践踏，这是社会大众所不能容忍的。我国现有非法证据排除规则不仅具有重大的法律意义，而且也具有深刻的法制价值和社会价值。

1.2.1保障人权

在刑事司法中，保障人权可以从两个方面进行理解：一是通过打击犯罪，惩戒违法犯罪份子来保障社会所有社会成员的合法权益；二是严格遵循法律规定的正当程序，对犯罪嫌疑人和被告进行侦查，维护其合法权益。任何人都有可能触犯法律，成为犯罪嫌疑人或者被告人，如果不经过合法、正当的程序就被剥夺了本该属于其的权力，那么这个社会将陷入动荡不安的局面，社会每个人的安宁和幸福将得不到保障。非法证据排除规则是对侦查人员取证行为的规范，只有严格的遵守法律，按照法定程序收集证据，犯罪嫌疑人或者被告人的权益才能得到有力的保护。

1.2.2限制权力滥用

孟德斯鸠是提出三权分立的杰出代表，多数思想家认为，一个国家最好的制度是三权分立，立法权归于人民，行政权则可归于国王，司法权则應归于单独的机关。根据一条万古不变的社会经验：一切有权力的人都有可能滥用其所拥有的权力，因此必须限制权力，来保障公民的权利和自由。法律赋予侦查机关侦查权，目的就在于打击犯罪，侦查人员必须注重自身行为的合法性，如果从法律上彻底地否定非法证据的证明力，证据便不具有某种程度的使用价值，没有了存在的必要。即使有一定程度的价值，在司法实践中，因其不正当性或由于某种政策被排除在外，这样，也可以从一定程度上防止非法取证行为的发生。

1.2.3维护司法公正

现代司法的基本要求是实现程序正义，即通过正当的法律程序，赋予被告人一个被公正审判的机会，罚当其罪。然而，审判程序必须要有充足的证据做支撑，因此证据在对被告人定罪量刑中具有至关重要的作用。由于侦查机关的侦查行为直接涉及公民的个人权利，因此必须严格的实现司法独立，各个机关各司其职，廉洁守法，不正当的取证行为才能在真正意义上被杜绝。

2检察环节非法证据排除规则适用中遇到的问题

证据是定罪量刑的重要依据，实行非法证据排除规则不仅是刑事诉讼制度进一步法制化、民主化的标志，而且对于惩罚犯罪、规范司法机关的取证行为、促进司法公正具有重要意义。虽然我国在立法、司法环节对刑事诉讼证据的合理合法使用给予了极大的关注，但是在现实司法实践中，这一规则的适用仍然面临一些无法避免的问题，非法证据仍不能完全排除。

2.1非法证据界定不清晰

新修订的《刑事诉讼法》第54条明确规定了非法言词证据的排除范围，2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，此规定对非法言词证据法律条文中的“等非法方法”作出了更加明确的规定，但是其关于“刑讯逼供等非法方法”、“采用暴力、威胁等非法方法”的概括表述并不明确，无法确定非法证据排除的具体范围，这就使得检察机关很难把握这个范围。法律对于物证、书证的范围限定也过于模糊，需要法律进一步作出解释。在此之前，非法证据的排除范围需要检察机关进行衡量，具有很大的主观因素。检察机关工作人员在日常的工作中会遇到各式各样的证据，由于自身经验的局限性，有可能会对实践中遇到的问题无所适从，只能根据自己对法律的理解和日常经验去执行。另外，在司法实践中如何启动非法证据排除规则，这也是非法证据排除规则作要解决的重点问题。

2.2发现非法证据线索难

非法证据排除的启动模式有两种，一是法院依职权主动审查，这种模式往往会增加破案的难度，审查证据是否合法必然会占用大量时间，浪费很多司法资源，拖延诉讼的进行，增加诉讼成本。因此在司法实践中，法院一般很少主动启动非法证据审查模式。另一种模式是依被告方的申请启动。这种模式在司法实践中也很少见，因为通常情况下，被告方往往会基于各方的压力而不敢提出申请，有些公民因不懂法律、不了解司法机关的职责甚至怕遭到报复，在被非法取证时，不敢主张权利。即使犯罪嫌疑人或者被告人提出了申请，法院也会因为外力的影响不予理睬，这就使得非法证据排除的工作陷入空谈的境地。endprint

在现实的法律活动中，司法机关在进行侦查活动时，并不对外公开，因此检察机关无法近距离的接触到案件，只能通过书面查阅公安机关移送的笔录信息了解案件相关证据资料，除非侦查人员在实施刑讯逼供时，造成犯罪嫌疑人伤残甚至死亡等严重的后果外，在以文字形式表现出来的案件材料中，很难发现是否发生过违法取证行为。在侦査阶段，犯罪嫌疑人一般被关押于封闭的羁押场所，客观上无法提供被非法取证的证据，侦查阶段也是在封闭的环境中进行的，这也给犯罪嫌疑人或者被告人提供被刑讯逼供的时间、地点等非法取证的证据线索带来了阻力。

2.3非法证据的调查过程艰难

从上文所述我们可以得知，非法证据确实很难发现，然而更艰难的是，即使检察人员发现非法证据线索后，之后随之而来的调查取证也存在一定的难度。一方面，我国法律对此方面的规定并不完善，这就给检察机关的执行力带来了一定的阻碍。法律中也并没有规定侦查人员不出庭作证的法律责任，因此他们在提交了相关材料把案件移送审查起诉后，工作任务即告终结，通常情况下他们在审判过程中很少出庭，大多不愿接受法官的质询，甚至会出现敌对的态度，即使出庭，也只是走个形式，缺乏协助检察机关调查核实非法证据的意识。另一方面，也是非常重要的因素，当前检察工作繁杂，在案件多司法资源缺乏的困境下，检察机关工作人员往往需要超负荷工作，非法证据排除程序一旦启动，检察机关就需要证明证据的合法性，整个调查工作会耗费大量的时间和人力成本，这给检察机关的工作带来了巨大的压力。

3完善我国检察机关证据合法性证明职责的方法和路径

3.1明确排除非法证据的证明责任分配

在案件提起公诉以后，主要由控诉方承担证据合法性的证明责任，法院或者犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据后，控诉方需要证明证据收集的程序和方式是合法的；而在在审查逮捕、审查起诉阶段，则主要由侦查机关的工作人员向检察机关证明其取证行为是合法有效的。此阶段侦查机关负责收集证据，明确取证的时间、地点和方式，对整个过程有较为系统的了解，其举证能力相较于犯罪嫌疑人及其辩护人来说，具有主客观各方面的优势。当犯罪嫌疑人被羁押时，如果没有律师的帮助，起很难向司法机关提供被非法取证的证据，另一方面，为了避免犯罪嫌疑人和被告及其辩护人无限制地启动非法证据排除程序，其在向司法机关提出排除非法证据的申请时，也应当提供一些基本的线索，如涉嫌非法取证的时间、地点、取证人员和取证方式等，因此，其在非法证据排出的过程中，并不是不负任何的举证责任。综上，控诉机关、侦查机关、犯罪嫌疑人三方根据自身条件的差异，在不同的诉讼阶段所充当的角色和举证能力仍应有所侧重。具体言之，对被告人及其辩护人提出的排除非法证据的申请，法院应当进行严格的审查，如果在审查过程中对证据收集是否合法这一问题没有疑问的，可以驳回申请：反之则需要进行调查。在调查过程中，公诉人应当举证证明证据收集的合法性，控辩双方可以对证据收集的合法性问题进行质证和辩论。法庭在经过调查后，认定确属非法证据或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对这些证据应予以排除，不能作为定罪量刑的证据使用。

3.2完善检察机关承担证据合法性证明责任的方式

《新刑事诉讼法》第56条、第57条、第58条规定了对非法证据进行排除的具体操作流程，这些规定对于更好的规范证据体系，最大程度地减少冤假错案的发生至关重要。不同证据形式所采取的证明方式也是不同的，下面我们将对其一一进行分析。

3.2.1提供讯问过程的录音录像

新刑诉法第121条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像，录音录像要求全程进行，此处的全程包括从开始询问犯罪嫌疑人到询问结束由犯罪嫌疑人签字按手印为止，这一过程的录音录像应该是连续且完整的。但是在现实中此项操作可能会出现很多的不规范，例如在开始录音录像之前，相关工作人员会先对犯罪嫌疑人进行洗脑甚至暴力威胁，针对此种情况，笔者认为，在司法实践中，检察人员可以从以下几个方面进行证明。首先，公诉人可以搜集提供询问笔录等其他形式的证据对录音录行进行相互印证，形成完整的证据链，增强证据的证明力。其次，公诉人可以提供证据证明录音录像的录制人员与询问人是相互独立的，并不存在暗箱操作。司法实践中往往会需要将犯罪嫌疑人带出看守所去辨认现场，此过程需要规定带出的时限，同时在进出时要对犯罪嫌疑人人身进行严格的审查。另一方面，录音录像时间一般都比较长，如要在庭审中全部播放，有可能会严重拖延时间，影响庭审的效果，因此在将录音录像送交法庭前，应当对播放内容进行仔细筛选，选择出可能存在刑讯逼供的某时间段进行播放。最后，要想让检察人员更加有效的证明证据的合法性，需要建立相关的法律制度，如完善人民监督员制度。人民监督员的职责在于站在一个中立者的角度，对整个过程进行监督，这样可以对那些非法取证的行为有一个震慑的作用。

3.2.2提供讯问笔錄

我国法律对全程录音录像的适用范围规定的较为狭窄，只对贪污贿赂案件、有可能判处无期徒刑和死刑的案件才同步录音录像。那么对于其他案件，就需要制定其他的办法来证明侦查机关取证行为的合法性。提供询问笔录是另一个直观有效的办法。一方面，通过翻看询问笔录，我们有可能从字里行间发现讯问过程存在的威胁、引诱的信息；另一方面，如果犯罪嫌疑人受到刑讯逼供等非法取证行为，那么在相关联的几份询问笔录中，犯罪嫌疑人的态度有可能摇摆不定，供词往往漏洞百出。在云南杜培武案就是一个很好的例子。杜培武为了不挨打就揣摩询问者的意图，按照审讯者的要求供述，因此杜培武的多次供述相互矛盾。综上，虽然从讯问笔录这些文字材料中很难发现刑讯逼供，公诉人通过向法庭提交讯问笔录来排除非法取证作用有限，但是这项制度在证明证据合法性中所发挥的作用仍不容小觑。

3.2.3通知讯问过程中在场人员或者其他证人出庭作证endprint

我国法律对讯问时可以在场的人员有严格的限制，通常情况下是指侦查机关的工作人员。新修订的《刑事诉讼法》第57条规定，人民检察院可以提请法院通知有关侦查人员出庭说明情况，“出庭说明情况”表明侦查人员的角色仅是陈述取证的具体情况，而不是作证，侦查人员不需要在法庭上接受质证。如果可以完善侦查人员出庭作证的制度，由侦查人员在法庭上详细地陈述侦查的过程，并签署保证书对其提供的证据负责，那将会给公诉人的举证工作带来很大的帮助。为防止给审判工作增加太大的负担，法律需要规定具体由哪些侦查人员才可出庭作证，对取证过程至关重要的侦查人员才需要出庭，而那些没有争议的案件或者对证明取证过程合法性没有帮助的侦查人员不需要出庭作证。

3.2.4其他公诉方承担证明责任的证明方式

除了以上所述的证明方式之外，在司法实践中，还可以采用其他的证明方式，例如犯罪嫌疑人入所体检记录、同监所人的证人证言。另外，也可以借鉴目前西方一些发达国家的立法，确认律师在场权就是一个值得我国借鉴的制度。切实落实律师在场权制度，让犯罪嫌疑人和被告人在一个更为公正的环境下接受审判，不仅有利于维护当事人的合法权益，而且对于加快推进我国司法制度改革、建设社会主义法治国家具有重大意义。

上述几种证明方式对于排除非法证据都有一定的作用，但是在司法实践中，也要结合具体案情和其他因素进行综合利用，这样才能够更加有效的防止刑讯逼供等非法取证行为的发生，排除非法证据，维护社会治安。

4结语

犯罪嫌疑人、被告人的人权不断完善的过程，也是刑事诉讼不断走向进步与文明的过程。随着我国对人权保障力度的加强，应当丰富我国现有的非法证据排除规则，适当扩大非法证据排除的范围，尤其是要明确羁押状态下讯问的时间限制，防止疲劳审讯。同时，证据立法是一项系统工程，完善相应的配套措施，才能保证非法证据排除规则落到实处，对健全我国的人权司法保障制度、推进我国法治进程发挥应有的作用。检察机关在司法实践中不仅承担着职务犯罪侦查权和公诉权的职能，还起到一个法律监督的作用，尤其在刑事诉讼过程中的监督。检察机关的监督职责不仅仅存在于某一个阶段，其职责贯穿刑事诉讼活动的全程。所以检察机关在承担证据合法性证明过程中发挥着至关重要的作用。

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