浅谈国有企业法律风险与防范

王垠方+王家钧

笔者曾担任过数十家单位的法律顾问，现就国企法律风险与防范体系作如下粗浅探索。

一、法律顾问对企业的法律风险应起到识别、评估、预警作用

法律顾问对一个企业的作用及价值主要体现在对企业所面临的法律风险的认知、评估、防范及有效化解和预警。对一个企业来说，国家任何法律、法规的规定都可以看作是企业现存问题的法律风险源，直接影响企业的生存问题，这些风险只不过有的远些，有的近些，有的较为明显，有的隐含较深罢了。简而言之，从理论上讲，法律风险可分为：刑法风险、行政违法风险、合同法律风险及劳工纠纷风险等。

1、刑事风险。是近期触礁法律的企业家们大部分倒在新《刑法》的新罪名之下。比如信用证诈骗罪、非法集资罪、虚假出资罪、非法经营罪、强迫交易罪、偷逃税罪和操纵股票交易价格罪等，几乎全是新《刑法》的新罪名。其实，《刑法》设定的法律边界是企业领导头等重要的法律边界，特别是国企领导人有必要认真掌握、学习。否则，触犯刑律的结果是要付出丧失人身自由的惨重代价。

2、行政违法风险。在现代社会行政管理活动范围日益扩大，行政权力的法律边界就愈益复杂。行政权力的法律边界也是企业经营行为的法律边界，特别是国有企业领导必须对其所涉行业的法律、法规、部门规章、规范性文件等有着清晰的认识；否则，随时都可能有越界构成行政違法的可能。此外，随时提防行政权超越法律的边界侵犯企业权益，也有必要准确把握行政权的法律依据和行政执法的法律依据。

3、合同法律风险。是国有企业的主要法律风险之一。我们很多企业不太重视合同签订前的风险防范，有时对法律顾问的意见听之任之，据于形式；其实合同的最大法律风险在于选择合同相对人。企业往往在一单重要业务快要成交签订合同之时才想起找律师“看看”合同文本；由于前期并不请顾问律师介入，在快要签订合同时才让律师匆匆介入，这时，在讨论修改合同文本时要么时间上不容许，要么客观上已不可能发挥多大作用。由于企业签订合同不专业或很轻率，有的合同还是网上东抄西凑，也没有法律顾问的把关制度，从而导致纠纷的发生和增多，矛盾出现后损失往往是难以弥补。

4、劳工纠纷风险。企业运行中会遇到劳动争议问题，一般地说，劳动争议主要表现为三个方面：一是因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职发生的争议；二是因执行国家有关工资、五险一金、福利、培训、职业病和劳动保护规定发生的争议；三是履行劳动合同过程中发生的争议。有时劳动争议还和商业秘密保护、反不正当竞争、专业技术纠缠在一起。劳动争议的解决有两种途径，一是在公司内部和解；二是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可向法院起诉。应当特别注意的是，劳工问题可能在未来5-10年内会成为社会热点、焦点问题，所以企业一定要在重视职工权益保护的同时，还应当加强劳工纠纷等风险的防范。

二、企业法律风险防范策略的选择。

企业法律风险的管理重点应建立从事后诉讼处理纠纷向事前防范、转移的有效制度，通过建立法律风险防范机制，为国有企业的良性运转和健康发展奠定良好的基础；企业法律顾问律师就好似保健医师，法律风险的防范关键是法律顾问帮助企业建立和完善法律风险防范制度，主要是帮助企业根据自身参与市场竞争的内、外部环境建立健全的法制教育制度、合同管理制度、重大项目法律咨询制度及安全保卫制度等法律事务管理多方面在内的一系列制度，防范和化解企业法律风险到最低，企业这些制度的建设应充分遵重法律顾问的意见。

我国许多的大中型企业，大都愿意将法律顾问室设置为企业的内部机构，在组织结构上定位于从属的下属机构，这样必将使法律顾问的独特视角和超然地位大打折扣。从理论上讲，一个企业法律顾问机构的独特权和高位设置，像征着该企业的经营效益和是否品牌效益；也就是讲什么样的企业将对法律顾问机构设置为什么样的角色、地位或外聘什么级别的律师。通常情况下，大中型企业必须设立专门的法律顾问室，顾问律师至少要有一名品牌律师，其顾问律师定位不得是从属或下属地位，他应当属于企业经营保障“法律专家” 的指导地位。

三、浅析企业法律风险应对与控制

法律风险是一种可能造成企业经济、财产损失的商业风险，它存在于企业经营发展的每一个环节。如果不加以重视和及时规避，一旦风险出现，就势必会影响企业的日常管理和整体运作，其后果往往是企业难以控制的，甚至会给企业带来极大的灾难。就目前国有企业的情况来看，许多国有企业高管人员往往只注重企业的经营与利润增长，而忽视预防法律风险的能力，这本身就明显是存在严重隐患。如法律风险一旦发生，企业自身将难以掌控，往往会带来相当严重的甚至是颠覆性的灾难。企业在生产经营活动中面临着多方面的风险，如财务风险、销售风险、投资风险、政策风险、政治风险、自然风险、遗留缺陷风险和法律风险等。企业法律风险属于企业风险的范畴，法律风险贯穿企业的始终，越来越多的企业经营者和管理者已经认识到法律风险防范是最重要的。因此，正确认识和了解企业法律风险的形成原因和发展特点，并有针对性地建立健全的企业法律风险防范机制，是加强企业风险管理，增强企业抗风险能力的基本要求。

（一）风险与企业法律风险

风险是在一定环境和一定期限内客观存在的，导致费用、损失与损害的产生，可以认识与控制的不确定性，是预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。风险与损失或损害有关，并且和损失或损害发生的可能性直接相关。风险是客观存在的，是不以人的意志为转移的。人们无法回避风险，只能通过各种技术手段来应对风险，从而避免费用、损失及损害的产生。风险是相对的、变化的，随着社会经济环境的变化，风险的内容、程度也随之变化。风险是可以识别和控制的，风险可以根据过去的统计资料，通过一定的方法来判断某种风险发生的概率以及所造成的不利影响的程度。因此，风险是可以预测，也是可以控制的。风险与收益是一体共生的，如果能够有效地管理风险，风险将会转换为收益的结果。endprint

（二）企业法律风险的含义及特征

企业法律风险，是指企业自身作为法律主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，或者由于企业内外环境的不确定性、生产经营活动的复杂性和企业能力的有限性而导致企业的实际收益达不到预期收益，对企业造成负面法律后果，甚至导致企业生产经营活动失败的可能性。

法律风险特征是企业在日常经营活动过程中最容易遇到的，如果企业的管理者法治意识不强，这些潜在的风险就会变成现实的灾难。因此，企业管理者必须具备风险意识和守法意识，在日常经营中保持清醒的头脑，做到防患于未然。

（三）企业法律风险发生原因的法定性

企业外部法律环境的状况及其变化，一方面是指法律和行政执法力度的现状，另一方面是指法律的出台、修改或废止，以及行政执法状况的变化。企业未依据法律规定有效实施法律控制措施，或违反合同约定、侵权等；企业与政府、企业与自然人或企业与企业发生法律关系的各类主体的行为。

（四）企业法律风险存在领域的广泛性

法律规范了企业从设立到终止的全过程，企业作为法律规范的主体之一，只要其行为涉及管理层面的法律规定，就有可能存在法律风险。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。企业在日常运营过程中常见的有合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的坏帐损失风险、诉讼风险、 治理结构缺陷带来的决策风险、员工意外伤害风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、企业管理不当的自损风险、公司印章管理不严带来的债务风险、投资合作风险、分支机构连带风险、借贷风险、担保风险、商标被抢注风险、专利侵权风险、商业秘密失控风险等等。

（五）法律风险发生结果的强制性

一定的法律风险发生就会导致一定的法律后果是企业承担法律责任。企业承担的法律责任主要有三类：1、民事责任，包括违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等；2、行政责任，包括罰款、没收违法所得、吊销营业执照等；3、刑事责任，包括单位承担罚金、主管领导承担刑事责任等。

（六）企业法律风险和其他风险发生形式的关联性

在企业风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能互相转化，存在交叉和重叠。法律风险与其他各种风险的联系最为密切，关联度最高。如企业发生财务风险、销售风险，往往也包含法律风险；由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律法规是企业在生产经营中最基本的要求，因此，法律风险是企业风险体系中最需要防范的基本风险。

四、企业法律风险防范保障体系的构思

（一）新时期企业法律风险概述

1、企业法律风险的概念。《国有企业法律顾问管理办法》正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等等。

2、新时期国有企业法律风险的分类。根据法律风险所产生的结果是否具有单一性，可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。所谓“纯粹法律风险”，是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓“投机法律风险”，是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险，它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。

根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓“外部环境法律风险”是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。所谓“企业内部法律风险”是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点。

3、企业法律风险的表现。

（1）企业设立中的法律风险：在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

（2）合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。

（3）企业并购法律风险：并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。

（4）人力资源管理法律风险：在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和《劳动合同法》及国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程的各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不利影响。

（5）企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

（二）企业法律风险防范必要性与可行性endprint

1、企业法律风险防范的必要性

（1）有效防范企业法律风险，是企业参与市场竞争的客观需要。在当今世界，国际国内市场竞争空前激烈，企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与市场竞争中取得优势，必须有效防范企业法律风险，以最大限度地减少和控制损失的发生。（2）有效防范企业法律风险，是企业自身发展壮大的重要保障。企业发展壮大，必须不断积累资产和财富，减少因法律风险造成的损失。（3）有效防范企业法律风险，是法治社会的重要组成部分。企业作为社会的一个重要组成部分，企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳，下岗失业人员增多，势必影响社会稳定，对构建和谐的法治社会起着一定的阻碍作用。反之，则可以有力地推进法治社会的进程。

2、企业法律风险防范的可行性

根据引发法律风险的因素来源，企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险，由于其引发因素不是企业所能够控制的，因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险，其引发因素是企业自身能够掌控的，因而成为企业法律风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括：企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为，通过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本等，这些是完全可以避免。

（1）有效防范企业法律风险，必须强化企业主要领导人和员工的法律風险意识。企业领导人的法律风险意识，是有效防范企业法律风险的关键。现在相当一部分企业领导人的法律风险意识仍然滞后，在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害，导致企业走向衰落、倒闭。企业员工由于工作岗位的不同，利取关系和责权的不同，发生的法律风险原因和结果也不尽相同。所以，只有企业领导人和全体职工都建立起了法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少和避免发生潜在的法律风险。（2）有效防范企业法律风险，必须建立和完善企业规章制度。企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉及法律风险的重要事项，以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时，对于企业规章制度，应根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应的修改，保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。（3）有效防范企业法律风险，必须根据企业实际抓住工作重点。不同类型的企业，在防范企业法律风险中，有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业，在有效防范企业法律风险中，前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等工作重点，后者更加注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等工作重点。（4）有效防范企业法律风险，必须保证企业法律顾问律师、法律事务工作人员履行相应的工作职责。虽然每个企业都不可能按照或者参照《企业法律顾问管理办法》、《国有企业法律顾问管理办法》建立起健全的法律事务工作机构，但必须要拥有高素质的从事企业法律事务的工作人员，同时须有外聘的精英律师指导并保证其履行相应的工作职责，是有效防范企业法律风险的重要保证。（5）有效防范企业法律风险，必须加强企业内部监督与考核。企业内部监督与考核，同企业生产经营密切机关，也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核，切实做到事前预防、事中控制和事后监督，随时向外聘律师汇报才能有效防范企业法律风险。（6）有效防范企业法律风险，还需要重视和加强企业间交流与合作。企业在参与市场竞争中，与其他企业不但是竞争对手，也是合作伙伴联合，相互间应建立起稳定的交流与合作关系，彼此取长补短，有效防范企业法律风险，共创辉煌。

（三）企业法律风险防范体系的建立与完善

1、机制与体系

所谓“机制”，就是制度加方法或者制度化了的方法。所谓“体系”，是指若干事物或某些意识互相关联而构成的整体。机制没有独立的表现形式，常常蕴含在某一体系之中。体系则有自己独立的表现形式，是具有一定结构、层次和形式的文件化系统。企业经营管理的目标主要有两个：一是增加收入、节约开支，提高工作效率和经济效益；二是防范和化解法律风险，维护企业财产和交易安全。这两个目标对于不同规模的企业，对于处于不同发展阶段的企业，有不同的侧重点。但无论如何，维护财产和交易安全，是企业的基本目标要求，因此从防范法律风险的角度构筑企业经营管理体系，较之建立法律风险防范机制而言，更加直观、现实和有效。

2、企业法律风险防范体系的建立

法律风险防范体系的建立是指企业根据法律风险的特性，建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的制度、流程、表格和文本。法律风险防范体系是管理学与法学有机结合的跨学科的研究成果，旨在提高企业管理的规范化水平，以人为本，明确责权利，注重效率和创新。（1）企业法律风险防范体系建立的主要思想：①规范化：建立制度，理顺流程。制度是企业的基本行为规范，企业的一切人和事都要在制度下进行活动；流程是企业实现目标必须遵循的过程方法，要讲时间效率，还要讲投入产出。②个性化：与企业实际紧密结合，具有本行业、本企业的鲜明特点。不同的行业，不同的企业，除基本制度、基本流程、基本体例以外，可以具有不同的文件组合、内容。③合同化：将人事责权用合同形式引入企业内部管理，上下级之间、上下位部门之间以合同的形式协商、确定相互间的权利和义务关系。相对于制度化而言，合同化更明确，更人性化，更易接受和执行。（2）企业法律风险防范体系的体例和模块：企业法律风险防范体系的体例由制度、流程、表单、文本组成，这四种体例形式有机结合，形成一个相互联系的统一整体。企业法律风险防范体系包含九大模块：一是企业设立模块，包括企业设立、企业变更和法人治理；二是投资管理模块，包括股权管理、投资收益管理、股份转让和股票上市；三是行政管理模块，包括文件档案管理、对外关系协调、办公设备设施和后勤管理；四是人力资源管理模块，包括人员、薪资、考核和培训管理；五是财务管理模块，包括资产负债、资金往来、账目和报表管理；六是采购与外包管理模块，包括合格供方的选择与评价、采购合同的签订与履行、所购货物的验收与入库；七是技术质量管理模块，包括技术开发与改造项目的立项、实事、评审，新产品试制与工装改造，原材料、半成品、成品的质量检验，质量管理体系的运行与维护；八是生产管理模块，包括生产组织、现场管理、设备维护与保养；九是营销管理模块，包括市场、销售和售后服务管理。（3）企业法律风险防范体系的建立方法：企业法律风险防范体系是基于防范法律风险的经营管理系统，既是跨学科的理论研究成果，又是实践经验的科学总结，具有较强的专业性和复合型，单单拥有管理学或法学一个学科的理论与实践是不够的，必须将二者有机结合起来。因此，建立企业法律风险防范体系，离不开专家的作用，这样的专家，只能到律师队伍中去寻找，因为只有以企业为主要服务对象的律师，才能满足这样的要求。

3、企业法律风险防范体系的完善

企业法律风险防范体系是以防范企业法律风险为基本目标的经营管理系统，无论是起因于违法行为、自甘冒险行为的法律风险，还是起因于法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性的法律风险；无论是属于外部环境的法律风险，还是属于企业内部的法律风险，都会因企业内外资源状况的变化而变化；因此，必须不断调整企业的制度、流程、表单和文本，即企业法律风险防范体系，以适应和满足企业所面临的新的形势。企业法律风险防范体系的完善也必须制度化，并实行目标管理，唯有如此，这一体系才能永葆青春、永久存续和发挥作用，企业才能健康、有序、可持续地发展。

作者简介：

王垠方（1963-）男，湖南邵阳县人，法学学士，单位：邵阳市法援中心，职称：二级律师，邵阳市第九、第十、第十二届政协委员；研究方向：企业管理与民商法学。曾主编的《劳动者权益保障百例解析》专著在全国新华书店发行；其案例由人民日报出版社出版的《我以我血荐轩辕.中国大律师办案纪实》作为经典案例收编刊载，在全国具有较大影响力；

王家钧（1988-）男，湖南邵阳人，硕士研究生，湖南省新邵县公务员。endprint