在先权利保护制度刍议

潘优优

（317200 浙江省天台县人民法院 浙江 天台）

在先权利保护制度刍议

潘优优

（317200 浙江省天台县人民法院 浙江 天台）

如何解决商标权与在先权利的冲突、平衡当事人的利益，已成为迫切需要解决的难题。笔者就此提出若干建议，以期对这一难题的逐步解决有所助益。

在先使用权；诚实信用

随着市场经济的深入发展，企业的知识产权保护意识不断增强，与此相关的纠纷也日渐增多。商标权与在先权利冲突问题已经成为学界和司法实务界普遍关注的焦点问题，我国商标法建立了在先权利保护制度。

一、概述

在先权利，指他人对申请人在商标注册中通过申请获得商标专用权之前该标识依法产生或获得的各项法定权利。我国商标法对于在先权利的范畴并无明确的规定，笔者认为应包括以下几类：第一，在先的其他知识产权，包括著作权、外观设计专利权、商号权等；第二，在先的其他民事权利，包括企业名称权、肖像权、姓名权等；第三，在先的其他权利，如域名等。

作为抗衡在后权利的在先权利，该权利必须是一项独立而完整的权利，且要分析在先权利的效力范围，即在先权利的权利范围必须是覆盖在后权利，受保护的权利还必须是合法的没有瑕疵的权利，在实质上保证该权利的合法性。[1]

二、保护在先权利的法理基础

我国商标法遵循的先申请原则以及第32条的规定，是保护在先权利的法律依据。对于法理依据，有学者认为：“它是从物权法中物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的‘先来先得’精神。”[2]也有学者认为保护在先权原则是基于在后取得的权利缺乏实质合法性。[3]

笔者认为，一方面，保护在先权原则并不是绝对的。先来的不一定就是合法的，如果该先来的权利是行为人以所谓的合法形式掩盖非法目的取得的，那么就有违诚信经营的商业道德，属不正当竞争行为，显然是不能得到法律的支持。另一方面，所谓的在先权利和在后权利虽然在形成的时间上有着先后之分，但是依据现行法律的规定，它们在取得的形式上都是合法的。所以，“保护在先权原则是基于在后取得的权利缺乏实质合法性”这一观点有失偏颇。因此，保护在先权利的法理依据主要是诚实信用原则。在经济活动中，有些人违反商业道德，取得在后权利，其恶意行为明显违背了诚实信用原则。保护在先权利，正是对违反诚实信用原则的否定。

三、商标法对在先权利保护的规定

我国商标法规定的保护方式主要有禁止使用、不予注册和撤销已经注册的商标。但依然存在诸多不完善的地方，主要表现在：

1.缺 乏在先使用权制度

在我国，商标专用权的取得采取的是注册制，原则上不保护未注册商标拥有人的在先使用权。但有两种例外情况，即：驰名商标和“有一定影响”的商标。“驰名商标”和“有一定影响”的商标以外的未注册的普通商标虽然允许使用，但其在先使用权却得不到商标法的保护，当然，这就为商标“抢注”行为留下了相当大的生存空间。

2.关 于时效限制的条款

我国商标法规定了在先权利的5年时效限制，但该规定忽视了在先权利人的主观态度，对于主观上明知或应知和不知自身权利被侵犯的在先权利人一律规定自商标注册之日起5年的时效限制，这对于主观上没有过错的在先权利人是极不公平的。

四、完善在先权利保护制度的建议

1.规 定在先使用权制度

在先使用权制度的建立，能够充分有效地保护在先权利人的正当利益。但受保护的在先权利应同时满足以下条件：①在先权利人行使权利必须基于善意，且不得违背诚信经营的基本商业道德；②在先权利的行使应限制在“原效力范围内”，即不得改变原有的使用方式，也不得任意扩大原有的使用范围；③不得混淆经营。

2.修 改《商标法》第45条

在该条规定中强调在先权利人的主观态度。即：如果在先权利人明知或应知自己的权利被侵犯，无正当理由不主张其权利而任由侵权状态持续存在的，自该商标注册之日起5年内可向商标评审委员会申请撤销该注册商标；如果在先权利人不知或不应知自己的权利被侵犯，其5年的时效限制应该从其知道或应当知道权利被侵犯之日起开始计算。

3.保 护在先权原则的相对化

在立法和司法实践中，应坚持保护在先权原则的相对性。权利也是有界限的，如果滥用，势必会导致权利冲突。在经济活动中，有些人违反商业道德，以所谓的合法形式掩盖其非法目的，取得“在后权利”，其恶意行为明显违背了诚实信用原则。在这种情况下，如果绝对地保护在先权利，则会助长违背诚实信用的商业不道德行为。

4.坚 持利益均衡原则

在经济活动中，理性的经济人都在追求自身利益的最大化，这就不可避免地会产生权利冲突。法律作为平衡社会利益的调节器，应该兼顾众多的社会利益。在先权利保护制度的制定和实施，同样也应该坚持利益均衡原则。在立法中，对在先权利作出保护规定的同时，又要对在先权利的行使作出一定的合理限制，使得在先权利人与商标权人以及社会的利益在立法中保持平衡；同时在实践中，在先权利人和商标权人的行为不得损害他人和社会的利益。总之，在先权利制度应该充分有效地保护在先权利人的正当权益，同时应该合理协调在先权利人与商标权人以及社会公众的利益，以保障市场经济秩序的稳定和有序发展，真正实现公平、正义的法律价值目标。

[1]朱和庆.知识产权司法保护理论与实务.北京：知识产权出版社,2008:240.

[2]Athanassios Lia Kopoluos.Intellectual Property Law in Greece. Kluwer Law.International(1999):41.转引自孔祥俊.WTO知识产权协议及其国内适用.北京：法律出版社,2002:353.

[3]金多才.商标法中的在先权利制度探析.人民司法,2002(3):56.