网络游戏中表达的认定

徐 琳

华东政法大学，上海 200042

网络游戏中表达的认定

徐 琳

华东政法大学，上海 200042

网络游戏作为多种作品的复合体，不是著作权法直接保护的作品形式。在实践中，法院往往将网络游戏著作权侵权的问题分割成软件作品、美术作品、音乐作品以及文字作品，分别考察游戏作品元素中的表达。但是，这种判断方法忽视了游戏作品本身具有的整体性，使得山寨游戏通过“换皮”就可以重新出炉。网络游戏中的玩法、布局不能直接视为规则不予保护，而是需要区分规则与规则的具体表达。

网络游戏；思想与表达；规则的表达

一、问题的提出

随着互联网普及速度的加快和人民生活水平的提高，互联网游戏已经逐渐形成一个完整的产业并且具有较高的商业价值。《2016中国游戏产业年度报告》显示，本年度中国游戏行业收入达1655.7亿元，同比增长近250亿元；游戏用户规模超5.66亿人，超过一半多的网民都玩过网络游戏，并有接近3/4的用户在游戏内进行付费。但是，市场暂时的繁荣背后也暗藏版权危机。目前中国市面上存在大量“换皮”游戏，这些游戏的特点是直接抄袭热门游戏玩法，稍微在美术上做一些改动。如果仔细调查游戏公司的运营现状就会发现，这些号称月流水千万的手游，在短暂地爆发1-2个月后就陷入了沉寂。究竟什么是换皮，换皮就是用他人已完成的游戏套上一个新故事重新投入市场，例如将一款欧美风格的RPG游戏改造成三国风格，将星球大战游戏改造成Q版形象的。这些山寨游戏在游戏界面、人物设计、特效等元素方面对原版游戏做出了更改，如果是在著作权侵权认定中作为单独的美术作品、文字作品进行比较，往往会被认为存在差异从而不构成侵权。

那么换皮游戏为何能屡屡得手，其究竟有没有侵犯原版游戏的著作权，实践中在判断网络游戏侵权又存在哪些问题，本文将结合著作权法侵权判定原理和国外判例对以上问题进行梳理，并对我国的司法实践提出建议。

北京市海淀区人民法院发布的《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》①指出，涉游戏类侵犯知识产权的案件中，著作权侵权占到全部案件的85%左右。而且随着游戏侵权手段从简单的源代码复制升级为重写源代码、删减素材换皮等方式，使得法院在著作权侵权认定方面的难度加大。关键问题就在于，由于案件中涉及的思想与表达的区分，以及法律对网络游戏相关权利规定得不够等具体原因，法官对网络游戏保护的认定标准尚未达成共识。

如何确定网络游戏中受著作权保护的内容始终是著作权侵权判定中的一个难点。泡泡堂案②中，法院虽然确认原告对游戏整体享有著作权，但仍然是从游戏画面的角度，将其作为美术作品与被控侵权作品进行对比，最后认定不构成实质性相似。炉石传说案③法院也是从美术作品、文字作品、视听作品的角度分别阐述被告的行为是否构成侵权，而未从整体的角度对网络游戏本身的性质做出解释。这种分割作品元素的判断方式使得网络游戏中受保护的范围大大减少，不同要素之间存在的联系性被切断，单凭对比其中个别要素降低了认定整体相似的可能性。但是也有其他观点认为，游戏规则不受保护依据的是著作权法“思想不受保护”的基本原则，承认保护游戏规则会导致一种类型的游戏只有一款，大大降低了用户的可选择性，也不利于游戏产业的持续创新。因此，有必要先对著作权法保护范围进行初步研究，从最基本的原理中找出网络游戏整体性表达受保护的依据。

二、作品保护范围及认定方法

首先，明确网络游戏中的保护对象是重中之重。我国著作权法列举了九种具体的作品形式，符合条件的可以直接作为作品保护。但是，网络游戏是通过计算机编程的方式将人物形象、音乐、特效等资源，按照事先设定的故事情节、界面设计等创作的，由一系列有伴音或无伴音画面组成的作品。④由于其复合作品的属性，法院一直是将游戏元素进行分解之后进行判断。但这种思维方式容易遗漏游戏作为一个整体作品时的表达，这时就需要回归著作权原理来确定作品的保护范围。

(一)思想与表达的二分法

“思想与表达的二分法”是著作权法的基本原理，它是指著作权法只保护作品中的具有独创性的表达，而不延及表达背后的思想。TRIPs协定第九条第二款明确规定：“版权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方法或数学概念本身。”这体现了著作权法鼓励创新的价值导向，一方面，它保护每个人的智力成果不被肆意抄袭，使得著作权人通过许可使用、转让等方式从作品中获得经济报酬；另一方面，对作品的保护也不致产生对思想的垄断。我国的著作权法虽然没有对该原则作出具体规定，但法院在司法实践中也普遍认同。因此，思想与表达的二分法也被视为著作权法中划分保护对象的准则。

但是，确定思想与表达的分界并非易事。一方面，表达是思想的表现形式，另一方面，字面的内容并不是表达的全部，思想与表达一直是水乳交融的状态。如果只将字面内容视为作品的表达，表达的范围就会被限缩，结果就只有一模一样的复制才构成侵权。而对表达进行抽象化，又难免不会踏入思想的范畴，导致保护范围过大。以下要解决的问题就是确定网络游戏的表达是什么。

(二)认定标准

思想与表达二分法的关键在于确定作品中的哪一部分是思想，哪一部分是表达。区分思想与表达有几种方式：抽象测试法来源于1930年的爱尔兰之花案，⑤汉德法官认为，作品只在一个具体的层面可以得到保护，通过逐步抽取作品中的描述，使得作品最后只剩下非常一般性的思想。在这个过程中，必然存在某种界限，界限之上是不受保护的公共财产，界限之下就是不具有普遍性的表达。同时，他还认为，判断侵权还需考虑量和质的因素。少量且无足轻重的复制不是著作权法保护的标的，必须是达到相当数量或者重要部分的相同才构成侵权。⑥这种方法使得著作权法的保护范围不再局限于字面抄袭，因为它所认定的表达并不只是最底层的每一处细节，而是包括从底层开始直至思想分界线的所有表达。

按照该方法，在认定网络游戏的表达时需要由法官进行个案分析，抽取出游戏中的思想，继而认定游戏中受保护的表达是什么。

还有一种比较常见的方法就是三步检验法，最早主要用于检测计算机软件之类的功能性作品。它包括三个步骤，先抽取出作品中不受保护的思想，然后对作品中的表达作进一步的过滤，借助独创性标准、场景原则等手段排除掉不受保护的表达，最后将剩余部分与被控侵权作品作对比。如果仍然被认定构成相似，则构成侵权。⑦所以，检验表达的过程同样也是判断实质性相似的过程。最后要介绍的就是整体感觉与概念检测法，这一方法源于对“普通观察者标准”的修改，主要适用于相同类型作品之间的比较，法院认为当两个作品达到整体概念和感觉一致，那么就构成了实质性相似。⑧但是该方法完全基于法官个人的感性认识做出判断，因而不具有确定性。之后的内部外部检测法在这基础之上进行发展，规避了只采用主观标准的缺点，也是Triple Town案中法官所运用的，本文将在第三部分详细介绍。

三、域外司法经验

2012年Spry公司起诉6Waves公司著作权侵权，指控6Waves发布的Yeti Town游戏实际上是抄袭了其公司的Triple Town游戏。两者在设计上有许多相似之处，但也有不同，关键就是判断这些相似点是否足以构成著作权侵权。

(一)侵权判定：实质性相似

在分析被告是否构成著作权侵权时，法官提出三个问题，一是原告是否享有合法的权利，二是被告是否有接触原告作品的可能，三是两者作品是否构成实质性相似。前两个问题都没有什么大的争议，重点就在于如何认定游戏中受保护的表达。该案之前的一系列相似案件表明，法院对游戏克隆一直采取放任的态度。1982年的Asteroids案⑨中，尽管法官认定了21个相似之处，但其坚持明显相似点是还原这类游戏所必需的要件，而其他部分则属于功能性的机制和规则也不受保护。Karate案⑩的判决也显示，法官认为两者的相似之处不受保护，类似于空手道动作、裁判的存在和得分系统都是游戏中固有的元素，将这些部分剔除之后，两者就不存在其他实质性相似的部分。可以看出，过去美国法院提取表达的方法就是把相似之处进行对比，然后认定这些相似之处属于不受著作权法保护的对象，因而判定被告不侵权。

但是在Triple Town案中，法院在认定表达的部分有了新观点。根据第九巡回法院的惯例，实质性相似的认定采用外部内部检测法。首先，通过外部检测将两者的客观相同点进行比对，包括作品的思想和表达方式。如果外部测试认为构成相似，那么则进行内部测试。内部测试是由普通观察者基于“整体感觉”从主观上比较两个作品。这种比较方法避免了分割主义对复合作品整体性联系的破坏，又不至于因为整体观察将不受著作权法保护的部分包括进来。

(二)不受保护的表达

除了通用化，还有一种不具有可保护性的部分就是功能性表达。

功能性的表达类似于思想类别中的操作方法，它对于游戏来说是实现基本功能不可或缺的存在。Spry公司采取了6*6的方格坐标，这的确是表达层级游戏的其中一种方式，他人完全可以采用其他7*7、8*8形式的游戏界面来做，但是基于屏幕大小、观感体验等方面的考虑，6*6或者7*7是实现游戏功能的最佳选择，所以带有功能性的表达不能得到垄断性保护。笔者认为，此处的功能性是实现游戏基本原理所必须具备的要素，不包括为了使游戏更吸引玩家而做出的富有美感的设计。

网络游戏就像电影一样，有情节、主题、对话、气氛、背景、节奏和角色。Spry在制作游戏时为了实现游戏玩法对这些内容作出了表达上的选择，并设计了许多独具匠心的细节。这些部分对于规则来说并不是必需的，而是为了增加游戏魅力做出的额外设计，任何人可以使用不同的表达形式来展现这部分的内容，因此，这些表达是受法律保护的。

(三)表达的对比

在排除了不受保护的表达之后，通过对比原告作品中受保护的表达，法官认为两者在外部测试中达到了实质性相似。事实上，被告使用的表达与原告并不是一模一样的，它采用冰雪世界来代替Triple town中使用的平原，用树木、帐篷、小木屋来代替原告作品中使用的草、灌木、树、房屋，但是法院认为这并不带来实质上的不同。两者在背景、主题，描述方法上几乎一样，这就构成了实质性相似。这就像把《白蛇传》中的主人公由蛇精改成狐狸精仍然会被认定是抄袭一样，关键是要看构成相似的地方。另一方面，有关内部测试相似性的问题，法官引用了多位游戏评论家的博客，他们的评论证明了两件作品构成主观相似。

该案判决与以往案件不同的原因在于，法官在分析表达时，没有将游戏玩法直接归于不受保护的思想，而是区分了游戏原理与原理表达之间的关系，并且将游戏看成一个整体，避免局部对比造成对比失真的效果。因此，可以说是网络游戏著作权侵权判定上的一个进步。

四、结论

在判断网络游戏侵权时，由于其不是著作权直接保护的作品形式，因此法院往往会割裂游戏中各个作品之间的联系，将游戏作品中计算机软件、美术作品、音乐作品的表达与被控侵权作品相对比。在这个过程中，就容易忽视了游戏运行时整体性所具有的“美感”，以至于将规则本身与规则的表达混为一谈。笔者认为，分析网络游戏是否具有受保护的表达时，首先要将不受保护的思想提炼出来，再观察针对该思想原告做了什么形式的表达，然后根据思想与表达的合并、场景原则及功能性表达不受保护的原则，将不符合保护要件的表达剔除，最后将合法的表达与被控侵权作品相对比，判断是否构成实质性相似。通过这种方法分析自然会重视游戏核心玩法与规则的表达。最后要注意的是，通用的表达形式也受到最低程度的法律保护，即在全部照搬的情况下，法律仍然禁止这种不劳而获的行为。

[注释]

①网络游戏侵犯知识产权案件调研报告[J].中关村，2016(08)：98.

②NEXONHOLDINGS株式会社等诉腾讯科技(深圳)有限公司等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案(2006)一中民初字第8564号民事判决书.

③暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案(2014)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书.

④派娱公司诉幻萌公司等计算机软件著作权权属纠纷案(2015)沪知民初字第633号.

⑤Nichols v.Universal Pictures Crop.，45 F.2d 119(2d Cir.1930).

⑥肖俊.现代著作权法中的思想与表达两分法原则——以抽象测试法为中心的考察[D].厦门大学，2005.14.

⑦黄小洵.作品相似侵权判定研究[D].西南政法大学，2015.77.

⑧赵师斌.著作权法上的思想表达二分法原则研究[D].华东政法大学，2013.20.

⑨547 F.Supp.222.

⑩862 F.2d 204.

⑪104 U.S.P.Q.2D(BNA)1299，1304.

⑫Cavalier，297 F.3d at 826.

D923.4

A

2095-4379-(2017)30-0013-03

徐琳，华东政法大学，学生；指导老师：黄国群。