法治理念下的非物质文化遗产保护研究

赵燕巍

[摘要]非物质文化遗产的保护是人们近年来十分关注的问题。在非物质文化遗产的保护中，主要存在私权化、产业化、国际化等法理困境，要解决这些问题，就应该以法治理念为指南，建立以政府保护为主导、依托社会组织和民间团体保护、发挥知识产权法律制度的保护功用，不断建立健全非物质文化遗产保护的法制体系。

[关键词]非物质文化遗产；保护；私权化；产业化；国际化

随着人类社会的发展和物质生活水平的不断提高，非物质文化遗产越来越引起人们的重视，各国和国际社会均加强了对非物质文化遗产的保护。2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》第2条中规定：“非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”该公约第2条中进一步用列举的方式对非物质文化遗产进行了解释：“‘非物质文化遗产包括以下方面：（a）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（b）表演艺术；（c）社会风俗、礼仪、节庆；（d）有关自然界和宇a的知识和实践；（e）传统的手工艺技能。”

对于非物质文化遗产保护的迫切性，目前人们的看法比较一致。然而，对于如何保护非物质文化遗产，国内外却有着很大的争议。笔者认为，总的看来非物质文化遗产的保护存在私权化、国际化、产业化的法理困难。如何依托现行国内外法制规范和法治理念来解决这些长期积累下来的法理困难，建立符合我国国情的、行之有效的非物质文化遗产法制保护体系是我们需要着力解决的问题。

一、非物质文化遗产保护的私权化法理探析

非物质文化遗产保护的私权化冲动并非仅仅来源于知识产权学者的习惯，它有着更为深刻的经济、社会根源。从法经济学的角度而言，“权利的配置必然涉及到利益关系的改变，总会有一些人的利益要受损，因为没有人受损，就不可能有人受益；或者，现在不受损，将来就不会受益。”当然这种受损既包括已得利益的损失也包括预期利益的损失，在非物质文化遗产的利用过程中，所有人都可能成为非物质文化遗产的使用者，但是却只有少数人为非物质文化遗产的保护付出代价，那么就会出现“搭便车”的现象，最终导致所谓的公地悲剧。“如同一片天然的草地，如果其所有人不能排除他人使用其草地，那么就会形成过度放）。除非法律或者合同（或者可能是习惯）的干预，否则，草地的使用人就会忽略他们彼此加诸对方的成本。”在这种情况下将草地私权化就是一种有效的解决问题的方法，因为从法经济学的角度而言，合法私有化是最有效的一种经济模式。

二、非物质文化遗产保护的产业化法理探析

对于非物质文化遗产的保护，地方政府、相关的企业和个人往往最关注的是产业化背后的经济利益。在某些非物质文化遗产利用的巨大经济利益驱使下，在经济利益合法化与非物质文化遗产的多元价值保护的对抗中，非物质文化遗产的产业化成为保护者最为关心的问题。事實上，非物质文化遗产的产业化本身就是一个几乎无法完成的法理难题。

首先，非物质文化遗产的产业化与非物质文化遗产的保护宗旨本身背道而b。保护非物质文化遗产的宗旨是为了维护文化的多样性，防止文化的同质性，而产业化必然意味的是规模和效益。产业化是简单的重复而不是创造；产业化是机械的模仿而不是传承；产业化是新的同质化运动而不是文化多样性的维护。

其次，非物质文化遗产的广泛性决定了产业化不可能适用绝大多数非物质文化遗产。我国地域辽阔、人口众多、历史悠久，有56个民族，创造了数量众多的非物质文化遗产。自我国开展非物质文化遗产申报工作以来，仅国家级非物质文化遗产项目就有数百项，省、市级的非物质文化遗产项目数量更多。相信随着工作的深入将来会有更多的非物质文化遗产进行申报，对数量众多的非物质文化遗产进行产业化显然是不可能实现的。

笔者认为，实际上非物质文化遗产的产业化问题，并非可不可以的问题，而是可不可能的问题。从法律的保护对象理论上来说，非物质文化遗产的保护是对根和源的保护，产业化是果和流的结果，产业化的保护从法理上来说是不适“格”的，所以不能混为一谈。保护非物质文化遗产是为了凝聚民族精神、传承民族文化、维系人类创造力、维护世界文化多样性、促进人类社会可持续发展，其精神利益远远大于经济利益，对非物质文化遗产的产业化不是非物质文化遗产保护的直接命题。产业化的结果是非物质文化遗产离开了原有的土壤，失去了原有的精@。

三、非物质文化遗产保护的国际化法理探析

非物质文化遗产的“传承性”和“群体性”决定了其保护往往更多涉及的是一个国家、民族甚至全人类的利益，这就意味着国际保护是非物质文化遗产保护的重要内容，甚至是主要内容。以美国为代表的西方发达国家从自身利益的角度很难接受对非物质文化遗产的国际化法律保护，因为这种法制保护对于历史相对较短的国家而言，除了增加利用成本之外没有任何的好处，这些国家当然无法接受这种只受损不受益的制度。从知识产权制度这个角度而言，以西方近代工业化革命为基础的知识产权保护体系，也无法为非物质文化遗产的保护提供立足之地。所以，非物质文化遗产的国际化进程必然是充满艰辛的。endprint