论“司法强制搬迁”取代“行政强拆”

贾成

[摘要]近年来，随着我国城市化发展的不断推进，频频发生因暴力强拆而引发的各种社会问题，为了解决这一社会矛盾，2011年1月21日国务院颁布实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。条例规定我国国有土地房屋征收从以前的由行政机关强制执行与申请法院强制执行并行的双轨模式到单一化的司法强制执行模式。房屋作为公民的私有财产最重要的组成部分，国家必须很好的予以保护，而此次《条例》的颁布实施是对公民财产权的进一步保护，是宪法基本权利中国家保护公民私有财产权的进一步发展。但是在司法强制搬迁中存在一些问题，需要对其进行完善。

[关键词]司法强制搬迁；行政强制搬迁；国有土地

一、司法强制搬迁取代行政强制执行

国务院于2011年1月21日发布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定了被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼在一定期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县人民政府依法申请人民法院强制执行。该条款规定了城市房屋征收补偿决定的强制执行应当由政府申请法院执行，此为《条例》的一大亮点。

1.行政强制执行

现已废止的2001年颁布实施的《房屋拆迁管理条例》规定，“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”

&明安教授认为，行政强制执行指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动。胡建教授认为，行政强制执行指行政机关和人民法院在当事人拒不履行已经生效的具体行政行为，依法对负有履行义务的当事人采取相关强制手段迫使其履行义务或者达到履行义务相同状态的行为。

而在我国原来的城市房屋拆迁补偿制度中，政府的主要职责是行政许可、居间裁决等管理行为，拆迁人则负责对被拆迁人进行补偿。正是拆迁人和政府在拆迁补偿法律关系中的角色错位，行政机关对于“管理城市”和“经营城市”的角色错位，造成了大量的问题，这也是人们对于《城市房屋拆迁管理条例》最大的（病之处。我国《J法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》、《物权法》都规定，对于土地征收和补偿的主体应当是国家。而《城市房屋拆迁管理条例》则第22条规定“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿”，可见《条例》的规定与其上位诸多法律甚至与J法都发生了冲突，其正当性值得怀疑。

2、司法强制搬迁

司法强制搬迁属于人民法院强制执行的一种，是指被征收人在法定期限内既不寻求救济也拒不履行生效法律文书确定的搬迁义务时，人民法院根据行政机关的申请，对相关具体行政行为进行合法性审查，并采取强制措施促使被申请人履行搬迁义务的活动。

行政强制执行与司法强制搬迁概念是完全不同的，两者主要区别在于：

一是性质不同。行政强制拆迁的执行主体是政府，动用的是政府的行政力量，是政府在行使行政职权，拆迁的法律责任由政府承担。司法强制拆迁的执行主体是法院，动用的是司法力量，拆迁的法律责任由法院承担。

二是社会公信度不同。行政强制拆迁由作出裁决的房地局直接向政府申请执行，政府其他部门很难进行有效监督。被执行人若认为裁决或者执行裁决的强迁不当，因无阻止行政强制拆迁的法律救济渠道，以致行政强制拆迁过程中被执行人与政府的对立和冲突时有发生。行政裁决进入申请强制执行的司法程序，系行政裁决主动接受司法监督的程序，相对于行政强制拆迁而言，其强制执行的社会公信度亦就更高。

3、司法强制搬迁取代行政强拆的意义

原拆迁条例规定，不履行拆迁行政裁决的强制措施分行政机关自行强制拆迁和政府申请法院强制拆迁两类。与原拆迁条例相比较而言，《条例》第28条取消了行政机关自行强制拆迁的规定，限定了政府申请法院强制执行的前提条件。关于“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”还包含了强制执行以补偿决定为前提；对申请法院强制执行的条件予以了严格规定；申请法院强制执行的主体是作出房屋征收决定的市、县级人民政府。“行政强拆”所确立的制度架构是：行政机关自己作出拆迁决定，自己对拆迁决定的争议进行裁决，自己对不履行裁决的当事人予以强制执行，违反了“自己不做自己法官”的正当法律程序，违反了法治的最基本原则。新征收条例取消和废除这种非正义的制度是特别值得肯定的。

“司法强制搬迁”取代“行政强拆”这是一个变法的过程，同时也是重要的法律教育过程，同时又是社会公众取得法治主义共识的过程。一元化的司法强制搬迁寄托了立法者与公民对法院角色和功能的想象和期待。法院可以此种社会共识和心里期待为社会资源，强化其的公众角色并提升自身的社会权威。此外，对于司法强制搬迁的设计，有利于强化司法的整体权威行与政策性的优势，有效抑制行政权的滥用，从而对依法行政产生一种“倒）”效应。这样的一元化司法强制搬迁代表了一种法治主义的进步。

二、司法强制搬迁现实中存在的缺陷

1、司法强制搬迁缺乏独立性

“司法强制搬迁”取代“行政强拆”被认为是一大进步，但这样的进步是假定在司法独立的基础上得来的，完全不受地方行政和其他权利的干预，法院独立的作出公正公平的判决。但如今受到社会现实的制约，法院也有可能因为基于当地政府部门的压力，使得行政部门申请强拆变成一种过场形式。在这种情况下，那在强制征收国有土地时仍然会出现之前行政强拆时的问题，缺乏独立性的司法强制搬迁很难有效地应对拆迁纠纷。

2、同法强制搬迁缺乏民众参与

拆迁问题涉及到地方政府和被拆迁居民的重大利益，理应让被拆迁民众参与到拆迁过程中，避免一些信息的不实传播而造成不必要的不信任和抵触情绪。但目前，拆迁案件属于非诉案件，而地方政府也会不自觉地将民众排除在具体拆迁过程之外，这样即使司法强制搬迁取代了行政强拆，但却没有真真正正的解决被拆迁者最关心的安置与补偿问题，而恰恰是这些核心问题最容易诱发民众采取极端行为抵制的因素，如果政府在强拆申请钱不解决被拆迁户的有效参与问题，极易导致司法强制搬迁过程中采取了不当措施，同时很可能会损害法院公正公平的司法形象。endprint

3、同法强制搬迁法院力不从心

《条例》未实施前，有学者对于法院对于房屋强制拆迁的执行效果做过研究，发现法院在进行司法强制搬迁时执行难度非常大，受理后往往要做10次调研工作，甚至有个别案件达到20次的协调工作量。强拆过程中需要花费大量的人力、物力、财力，而这样的大的需求量对于法院来说的确有其为难之处，在实施强拆过程中必须依靠实施主体的专业性，而这样的专业性对于法院来说在其能力范围之外，因为很多时候会变成，花费了大量人力、物力、财力却得不到好的效果，反而将法院也成为了拆迁矛盾中的一份子。因此，对于在强拆中每个主体的职责问题的不够明确就会使得所有的压力都落到法院身上，这样既影响了司法强制搬迁的执行效果，同时也削弱了法院审查监督职能以及公信力。

三、对于司法强制搬迁的完善建议

1、适当在审理中启用人民d审员制度

虽然拆迁案件为非诉案件，但是审判就如同普通百姓日常生活一样，不让其亲眼见证，不让他参与其中，难免会产生怀疑。虽然d审员与法官同是司法裁决者，但由于人民d审员不必以“法官”的头衔来限定自己，因而完全可以按照自己的本色来审判案件，这样就具有更多的审判自由以及非职业化的色彩。而人民d审员又有其随机性的特点，因此d審人员不会成为司法的常客，也就没有了固定的司法思维模式和审判惯例，可以使审判的结果体现出更多的案件的个性。

2、善于听取对方意见

听证的本质在于给行政当事人提供一陈述意见的机会，这种机会实质上是当事人享有的、与行政权力相对应的一种自卫权利。其作为一种私权，就必须借助于公开，为法律所承认的程序形成保障，这样才能发挥实际的效果。

3.完善强拆救济途径

《行政强制法》第8条规定，公民、法人或其他组织因行政机关事实行政强制或者法院违法执行、扩大执行而受损害的，有权依法要求赔偿。虽然法条中规定了有事后救济这一问题，但却没有具体规定赔偿范围、赔偿标准以及期限问题，这些问题又成为了完全自由。量的问题，往往在救济过程中，被拆迁者已经有了抵触与冲突的情绪，很难在没有具体规定的情况下觉得赔偿是合理的，这系列问题需要立法予以进一步完善。

4、裁决者中立，确保公平公正

裁决者不中立难以制止纷争。要确保公平公正，应当做到以下几点：首先，要重视主审法官的作用。然后，要提高法官的业务水平。最后，判决结果要公开，审判依据更要公开。endprint