探望权行使之我见

朱帅涛

摘 要：随着当今社会离婚案件的增多，人民群众法律意识的进步，有关探望权行使方面的纠纷也越来越多。而我国法律规定的模糊阻碍了探望权制度的有效落实，不利于子女的保护。本文主要从探望权行使的现状、探望权行使的原则、探望权的行使方面进行研究。

关键词：探望权；子女利益原则

1 探望权行使的现状

1.1 探望权行使的主体范围过窄

子女的健康成长是探望权设立的初衷，而我国关于探望权立法规定的主体仅为离婚后没有权利与子女共同生活的父亲或母亲，没有包括其他家庭成员和子女。该种立法规定一方面体现出单一的价值指向，没有尊重子女的意愿。另一方面忽视了在我国社会是一个注重亲情的社会，尤其是现代社会生活节奏加快，父母往往将子女交有祖父母抚养，祖父母与其建立了良好的亲情关系，主体范围的狭窄忽略了祖父母及子女，不利于子女的健康成长。

1.2 探望权行使的方式不明确

探望权的行使方式是探望权制度有效落实的重要环节。而我国法律对探望权行使的方式并未作出明确的规定，仅规定对于行使探望权的时间、方式由双方当事人协商解决，协商不成的，由人民法院指定。该规定优点在于認识到探望权在行使方式上的多样性和难以穷尽性，通过立法很难以列举的方式作出穷尽的规定，适宜于进行个案判断。缺点在于，我国是成文法国家，没有参照的标准，法院对探望的具体时间、场所判决的非常细致，但执行起来繁琐；法院判决非常笼统，如果当事人不配合时，法院又觉得执行依据不详细。“粗”或“细”最终都可能影响执行，使当事人的权利得不到实在的保护①。

1.3 探望权行使的协助一方的主体不明确

我国关于探望权立法规定的主体仅为离婚后没有权利与子女共同生活的父亲或母亲。父亲或母亲协助行使探望权的一方是法律规定的应有之义。而在现实生活中往往出现孩子的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望子女的权利。祖父母或外祖父母是否是协助一方行使探望权的主体，现行法律并没有进行明确规定。该种缺乏明确性的规定严重阻碍了行使探望权一方探望权的行使。

2 探望权行使的原则

2.1 子女利益最大原则

探望权制度设立的目的是为了保护子女合法权益，促进子女身心健康成长。子女的健康成长需要父母行使探望权时从“父母本位”转为“子女本位”以子女利益最大原则。一方面要按照法律的规定行使探望权，另一方面要尊重子女的意愿。

2.2 不得滥用权利原则

作为民事活动中最为重要的原则之一，不得滥用权利是每个人应该遵守的。该原则是指权利的行使应该不以损害他人和公共利益为界。虽然，法律禁止或者限制了权利的行使，但不代表法律是限制人民的自由②。探望权的行使也应遵循此种原则，具体是指行使探望权的一方应该在尊重随同子女一方生活的父或母的合法权益的基础上行使此种权利，并不得损害子女的利益及他人的权益。

3 探望权行使的完善

3.1 适当扩大探望权行使的主体

符合时代潮流并且兼顾传统的探望权行使的主体的确定才能使探望权制度落到实处。一方面，目前世界上大多数国家的法律都规定了祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以成为探望权的主体。而另一方面，随着我国经济社会的发展及计划生育政策的实施，人民的生育意愿降低，独生子女家庭数量显著增加，社会生活节奏加快，未成年孙子女、外孙子女越来越多的由祖父母、外祖父母抚养，其与未成年孙子女、外孙子女的关系甚至超过了父母与子女的关系而建立了深厚的情感，并且现代社会的子女也越来越早的成熟并且拥有自己的见解。现行《婚姻法》第三十八条在设定探望权制度时，未把这些内容考虑在内，忽略了未成年子女健康成长是多方面因素影响的结果，不利于子女的健康成长。因此探望权的主体问题上，我国不仅应赋予除子女的父母之外其他近亲属探望的权利而且也应赋予子女的探望权。

3.2 明确探望权行使的方式

《婚姻法》第38条第2款规定了确立探望权行使的当事人协商和法院判决两种模式。采用概括的方式导致司法实践中探望权行使方式的各异不利于探望权制度的落实。我国应该根据经济社会的发展逐步明确探望权行使的方式。具体可采用列举与概括相结合的方式，具体的方式如看望式探望、逗留式探望、交叉式探望、网络虚拟谈探望及其他探望方式等。这样规定既有利于法院根据实际情况做出判决又保持了适当的灵活性。

3.3 明确探望权行使的时间

合理的探望权行使的时间是探望权行使制度的重要组成部分。应以子女利益最大化为原则，在充分考虑子女的性格、生活、就学等成长发展规律的基础上结合父母的品性对探望的时间予以具体规定。如可按月为单位规定次数下限，按周为单位规定次数上限。同时应避免影响子女的正常学习，可选择在休息日、节假日进行，并规定探望起止时分。

3.4 明确探望权行使的地点

探望权行使的地点的安排应遵循子女利益最大化原则及权利不可滥用的原则在尊重子女意愿的基础上，可规定根据子女一方年龄大小及健康情况等具体情形，选择在子女居住地、子女受教育机构所在地、行使探望权一方父母居住地及子女提出的地点进行。

3.5 明确探望权行使协助一方的主体

探望权作为一种民事权利具有双向性的特征。需要行使探望权的一方和另一方的协助，方能使探望权得到实现。鉴于我国社会单一家庭结构成为常态及祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间普遍保持良好关系，且实践中时有阻碍探望权行使的情形。应该从法律上明确祖父母、外祖父母成为探望权行使协助一方的主体。

结束语

探望权的有效行使不仅关系到子女的健康成长也关系到行使探望权一方的切身利益，我国的探望权制度应逐渐予以完善，以更好的保护子女的切身利益。

注释

①黄松有.民事审判指导与参考[M].法律出版社，2007，153.

②约翰·洛克：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”

参考文献

[1]李伟，马好.探望权的制度判断与对策探析[J].山东青年政治学院学报，2017，（02）.

[2]陶建国.德国探望权纠纷解决制度中子女利益的保护[J].河北青年管理干部学院学报，2016，（01）.

[3]王驰元.论探望权[D].安徽大学，2016，（05）.endprint