论公司对外担保中担保权人的审查义务

李佩霖

【摘 要】现行《公司法》在对外担保方面条文过于抽象简单，公司对外担保效力问题充满争议，辨别公司外提供担保效力应当适用《合同法》第50条关于越权代表的相关规定，判断对外担保的效力要看担保债权人的主观心态，即其是否为善意，而对善意的辨别就需要从担保债权人对公司章程的审查义务进行分析。

【关键词】公司对外担保；审查义务；担保效力

在现行市场经济的条件下，公司为第三人提供对外担保极其频繁，公司对外担保有利于化解融资困难，促进经济繁荣发展。然而，现行《公司法》在对外担保方面条文过于抽象简单，围绕公司对外担保效力问题充满争议。目前争论主要集中于以下几点：一、《公司法》第16条是何种规范，是强制性规范或者是任意性规范；二、公司违反章程规定提供的担保效力如何； 三、公司担保债权人在接受公司担保时是否有审查公司章程的义务。当前在司法判例中法院对16条的性质倾向于认为是管理性强制性规范，以最高人民法院民二庭宋晓明庭长的观点为代表，最高院认为《公司法》第16条第一款的作用主要在于调整公司的内部法律关系，即该款的主要作用在于管理公司的内部法律关系，因而违反并不会导致担保合同无效。[1]然而这仍然没有给我们确切的答案，担保合同并不必然无效不能代表其必然有效，仍然需要分情况论证，因此我们脱离依靠条款的性质来评判的逻辑怪圈，从担保债权人的审查义务入手进行分析。

一、公司违背章程对外担保行为的效力判断

公司章程禁止对外担保或明确做了限制的情况下，其法定代表人或者有权代表公司的委托代理人不遵守章程的规定，代表公司为第三人提供担保，实际上可以总结为公司代表超越代理权实施代理的行为。根据《合同法》第50的条的规定，即使公司的法定代表人或有权代表公司的代理人超越其代理权限与第三人签订合同，只要第三人是善意的，该代表行为便有效，即该法人代表对法人的代表权有效，该法人代表对第三人所为的法律行为有效。因此法定代表人超越权限所订立的合同应当视为法人的行为，合同不因此无效，法人应当承担责任。其例外是当第三人知道或者应当知道法定代表人的行为超越代理权限，该代表行为就不对法人产生效力。[2]《担保法解释》第11条也作出了相同的规定。因此，在公司的法定代表人或者有权代理的代表违反公司章程的规定对相对人提供担保的，担保合同并不必然无效，仍需判断相对人对法人代表超越权限的行为的主观心态，即相对人是是善意还是恶意。相对人为善意，则合同对公司有效；若相对人为恶意，则合同效力待定，其有效性由公司决定。由上可见，判断越权行为是否有效的关键在于判断相当人是否善意。如何判断相对人的善意，此事关相对人是否知晓公司章程中关于公司对外担保的规定，即相对人在接受公司的担保时有无去查看、审阅公司章程，并核对决议机关的义务。

二、担保债权人章程审查义务的必要性

当前对担保债权人章程审查义务仍有诸多争议，有的学者认为：如果要求担保债权人接受担保时都要查阅公司章程，核对决议审查机关，将大大的增加交易成本、降低交易效率并且会影响担保债权人的交易积极性。[3]此观点只考虑到了担保债权人的自身利益，但在公司对外担保的过程中，涉及的不仅仅是担保债权人的利益，还涉及公司股东尤其公司中小股东、公司、公司的一般债权人的利益。尤其是公司的中小股东由于资本多数决的原则在对外担保的表决权上处于弱势地位，如果否认担保债权人对章程的审查义务，公司的大股东或者董事就可以随意对外提供担保，这就相当于允许大股东和董事恣意处分中小股东的财产。[4]而在公司对外担保的的各方参与者中，担保债权人是受益的一方，为了平衡各方的利益，兼顾公平，那么即使审查公司章程的义务会一定程度上加重其负担，使其付出更多的交易成本，担保债权人也应当承受。此外，通过要求查阅公司章程来证明其尽了善意第三人应尽的义务，也是有利于其控制交易风险的举措。

三、担保债权人的审查标准

公司担保债权人对公司章程的审查义务应以何种标准，其是否要对公司章程、决议的真实性有效性进行实质审查；还是仅仅对章程进行形式上的审查。在实践中，公司签名、印章、章程和决议造假行为屡见不鲜，在此情况下要担保债权人凭自身的能力辨别出公司文件的真实性和有效性是完全不可能的。如果担保债权人的注意义务以实质审查为标准，那么担保债权人在接受公司担保前就必须要进行程序繁琐、花费巨大、极耗时间的鉴定、鉴别，有违商事交易迅捷，高效的要求，也难以在实际生活中践行，不利于金融流通，容易使得公司担保制度失去其应有的作用。

因此，担保债权人对公司章程的审查义务应当以合理的形式審查为宜。首先，这更符合善意第三人的利益。所谓合理形式的审查，不是实质的审查，也不是不审查，而是审慎的形式审查。担保债权人在接受公司担保时，仅应查看章程是否有相关规定，进而核对担保的决议机关是否符合要求、担保的限额是否超出规定。[5]简单的做法即可认定担保债权人已尽了其对章程的审查义务，其主观状态是善意的，其信赖利益应当受到保护。其次，以合理的形式审查为标准，更显现交易的公平。我们既不能为了保障担保债权人而免除其注意义务，也不能为了保护公司股东的利益而对担保债权人提出过高的标准，而是要综合各方利益，做出相对平衡的决策。在司法实践中，法院也多倾向于认为担保债权人的审查义务应为形式的审查，对章程或者决议的真实有效性则并不负责。

最后，引用王泽鉴教授所说的话，“学说的目的在建立符合法律上利益衡量与价值判断的理论体系。”公司对外担保的效力需从担保债权人的审查义务的角度出发，以寻求公司、股东以及担保债权人三者间的利益平衡点。

参考文献：

[1]最高人民法院研究室编著，沈德咏、奚小明主编《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版.

[2]孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版.

[3]崔建远：《合同法总论（上卷.第二版）》，中国人民大学出版社2011年版.

[4]王利明：《合同法研究（第一卷.修订版）》，中国人民大学出版社2011年版.

[5]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版.endprint