专利授权、确权案件中公知常识类证据的适用

曹梦　王华　李波

【摘 要】公知常识是专利的创造性判断标准中的一项重要因素，也是在实践中存在较大争议的一个方面。实践中，常遇到处理手段已公知，但涉及处理手段的参数的选择没被公开，上述情况是否还能使用该公知证据评述权利要求的创造性呢？本文以一个案例探讨公知常识的适用规则。

【关键词】公知常识；创造性；参数

中图分类号： D923.4 文献标识码： A 文章编号： 2095-2457（2018）26-0018-002

DOI：10.19694/j.cnki.issn2095-2457.2018.26.006

Application of common sense evidence in patent authorization and confirmation cases

CAO Meng WANG Hua LI Bo

（Patent Office of the State Intellectual Property Office，Beijing 100088，China）

【Abstract】Common knowledge is a vital fact in assessing inventiveness of a patent，which also involves tremendous dispute.In practice，when treatment means is common，but the relevant parameter is not common；whether can we use common knowledge to assess the inventiveness of the claimed invention.The article seeks to discuss the rule of using common knowledge through a case.

【Key words】Common knowledge；Inventiveness；Parameter

0 引言

对专利创造性的判断目前采用的三步法原则，三步法原则的设定是希望为审查员提供一个客观的审查标准，以避免主观性判断。但在实际操作过程中正是三步法中的第三步判断“显而易见性”增加了主观性判断的风险。公知常识是判断显而易见性的主要依据。[1]那么什么是公知常识，公知常识的适用有什么规则吗？我们首先看一下公知常识的概念。

《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节：

“下列情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：

所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

……”[2]

即《审查指南》采用列举的方式对公知常识的概念进行了说明。

在进行三步法判断创造性的过程中，需要将本申请与最接近的现有技术进行特征比对，逐条列出区别技术特征，在区别特征为公知证据公开的处理手段时，涉及该处理手段的参数的选择时，如果其没被公知证据所公开，往往会被简单地认为是本领域技术人员经过有限的试验能够确定的；涉及该处理手段的安装位置、结构或连接方式等技术细节，往往被认为是本领域技术人员根据实际需要容易作出的调整，从而认为公知证据给出了与最接近现有技术结合的技术启示，这样的做法引起很大的争议。笔者通过一个复审案例来探讨上述情况下公知证据的适用问题。

1 公知常识如何适用？

朱立鸣[3]認为对公知常识认定的完整句式应包括如下信息：特征A能够实现效果B，这在技术领域C中是公知的。即在相同或相近领域里，技术手段A本身是公知的，技术手段能解决该重新确定的技术问题也是公知的。只有上述两个都是公知的，才能认定一个技术特征属于公知常识。

进一步结合审查实践，笔者认为：公知常识的认定，应当基于本领域技术人员的知识和能力，进行三个层次的分析和判断。首先，被认定为公知常识的技术手段本身是否是本领域技术人员广泛知晓的；第二，被认定为公知常识的技术手段用于解决特定的技术问题或所能起到的特定作用是否是本领域技术人员广泛知晓的或普遍采用的，该特定的技术问题或作用通常是与该技术手段在发明中实际所要解决的技术问题相同或相应的；第三，公知常识的引入对于本领域技术人员来说是否是显而易见的。只有满足以上三个条件的技术手段才可以被认定为公知常识。

以下具体结合一复审案件探讨一下处理手段被公知证据公开，但相关的参数没被公知证据公开时，公知常识的判定。

某复审案件涉及一种循环冷却水的杀菌方法，其复审文本为

“一种循环冷却水的杀菌方法，该方法包括将循环冷却水系统中的至少部分循环冷却水进行电解，其特征在于，所述电解过程间歇进行，以间歇方式进行电解的方法为：所述电解分多次进行，相邻两次电解之间包括时间间隔，每次电解的时间为T1，相邻两次电解之间的停止搁置时间为T2，T2为T1的40-80%；所述T1为5-90分钟，所述T2为5-90分钟。

2.根据权利要求1所述的方法，其中，T2为T1的50-75%。”

合议组考察了对比文件1，确定了权利要求1与对比文件1的区别在于：电解过程间歇进行，并限定了具体的间歇方式和时间间隔。基于该区别技术特征，权利要求1实际要解决的技术问题是避免电极活性和电解电流效率的降低，从而把余氯质量浓度保持在更高水平。

合议组认为间歇电解是本领域的常规技术手段，间歇电解能够起到提高电流效率的作用也是本领域公知的，并进行公知证据的检索，检到一篇证据1（“庆祝建国35周年中国人民解放军医学科研成果优秀论文集”，朱德炘等编，人民军医出版社出版，1986年9月）。其公开了由于连续式电解槽存在电解盐水时容易发生阴极极化-钙镁盐沉积在阴极上，导致电流效率降低的问题，我们制成WSB-83型间歇式次氯酸钠发生器，并对83-Ⅰ型间歇式发生器与81-Ⅰ型连续式发生器在相同条件下进行对比电解实验，83-Ⅰ型较81-Ⅰ型消耗直流电降低10.7%，整机消耗交流电降低30.7%，电流效率由59.0提高为65.79，次氯酸钠液含氯量由8.3提高至9.03；由于其次氯酸钠含氯量相当于本申请电解得到的余氯量，因此，间歇式电解较连续式电解电流效率高，余氯量浓度得到提高已被证据1公开，为本领域的公知常识。

按照上面的公知常识的认定方法，我们分析一下间歇电解这一处理手段及其参数的选择是否为公知常识。首先，证据1公开了间歇电解这一处理手段，也公开了间歇电解的处理效果：电流效率高，余氯量浓度得到提高，与本申请“将余氯浓度保持在较高水平”这一效果很相近，且领域为医用水的杀菌消毒，与本申请的循环冷却水的杀菌相比，领域相近。其次，证据1虽然没有公开电解时间和电解的间隔时间，但为了得到更好的电流效率和电极活性以及更高更稳定的余氯浓度，本领域技术人员通过有限试验能够得到电解间歇方式的较佳时间间隔。这样的推断过程貌似很顺畅，那么证据1是不是满足了公知常识的认定标准呢？

我们看法院的判例。北京市高级人民法院高行终字第251号行政判决书指出当技术手段被认定为公知常识时，应当明确该技术手段在技术方案中所起到的技术效果[4]，将区别技术特征带来的技术效果与公知证据带来的技术效果进行比较，如果前者明显优于后者，则区别技术特征带来预料不到的技术效果，应认可其创造性。结合上述案例我们能得出如下结论：不能简单地认为处理手段是公知的，其具体参数的选择就是本领域技术人员经过有限的试验能够确定的，应该将区别技术特征带来的技术效果与公知证据带来的技术效果进行比较，如果公知的处理手段其具体参数的选择带来预料不到的技术效果，则应该认可其创造性。

我们看本申请说明书的记载，实施例2中按照电解20min，停电解10min进行周期性操作，记录了每个周期性操作的第5min、10min、15min、20min、25min、30min的余氯质量浓度变化情况，其中在第15min时余氯质量浓度达到最大值4.6mg/L，第30min时余氯质量浓度则降至0.19mg/L，进一步结合实施例5和6中各自不同的电解时间（40min、10min）及其实验结果，本领域技术人员可以得出如下结论：（1）要达到“把余氯质量浓度保持在更高水平上”的技术效果不仅要采用间歇式的电解方法，还需要选择合适的电解时间T1和相邻两次电解之间的停止搁置时间T2，（2）并非停止搁置时间T2越长或者电解时间T1越长，则余氯质量浓度就越高，余氯质量浓度与电解时间T1、停止搁置时间T2的长短以及T2和T1之间的比例关系有关，要将余氯浓度保持在更高水平，需要综合考量这些参数。由此可知，这些参数的选择取得了预料不到的技术效果。

证据1公开了间歇电解的作用是提高电流效率并使余氯量浓度得到提高，而本申请与对比文件1的区别特征间歇电解及其参数的选择，起到的作用则是使余氯浓度维持较高水平。显然“使余氯浓度保持较高水平”这一作用是类似于但优于“使余氯浓度得到提高”的，究其原因是电解产生的余氯不稳定易分解，这点也可以通过上述实施例的数据得到验证：停止搁置时间越长，电流效率越高，但并非停止搁置时间越长，余氯质量浓度越高。尽管证据1公开了间歇电解这一处理手段，但没公开电解时间和停止电解时间这些参数，导致其技术效果类似于但劣于本申请所取得的技术效果，也就是说证据1解决本申请重新确定的技术问题不是公知的，证据1没有给出使余氯浓度保持較高水平的启示，从而证据1的引入对本领域技术人员来说是非显而易见的。因此，不能认为间歇电解及其参数的选择是本领域的公知常识。

如果将间歇电解这一处理手段认定为公知常识，将其参数的选择认定为本领域技术人员经过有限的试验能够确定的，实质上偏离了公知常识的认定方法，忽略了间歇电解参数的选择带来的预料不到的技术效果“使余氯浓度维持较高水平”，即把技术手段、技术问题和技术效果割裂开来，偏离了本申请的发明构思，最终导致公知常识的滥用。

由此可知，处理手段被公知证据公开，处理手段有关的参数没被公开的情况下，需判断公知证据中该处理手段是否解决了本申请要解决的技术问题，并结合实施例判断参数的选择是否取得预料不到的技术效果，从而判断公知证据是否给出技术启示；相应地，涉及该常规处理手段的安装位置、结构或连接方式等技术细节没被公开，也应结合说明书的记载判断上述技术细节的限定是否取得了预料不到的技术效果。综上所述，公知证据的适用与否，最终应该看是否给出了解决技术问题的启示，这一点与对比文件的适用标准是一致的。

2 结语

对公知常识的认定，应该把技术问题、技术手段和技术效果作为一个整体考虑，如果把技术手段割裂或把技术手段与技术问题、技术效果相互割裂，就不能正确把握发明构思，从而出现公知常识滥用的问题。公知常识适用的判断标准首先是技术手段本身是公知的，其次，技术手段能解决该重新确定的技术问题也是公知的，最后该公知证据的引入对本领域技术人员来说是显而易见的。对于实践中常出现的，处理手段被公知证据公开，涉及处理手段的参数选择或技术细节的限定没被公开的情形，遵循上述标准，就能避免公知常识的滥用。

【参考文献】

[1]陆蕾.论专利审查中公知常识的认定和举证.中国优秀硕士学位论文全文数据库社会科学Ⅰ辑，2016年第6期

[2]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.

[3]朱立鸣.专利法公知常识适用规则研究.中国优秀硕士学位论文全文数据库社会科学Ⅰ辑，2014年第4期.

[4]国家知识产权局专利复审委员会第13006号无效宣告请求审查决定及（2008）北京市高级人民法院高行终字第251号行政判决书.