守法者的“消极面向”与内在法治逻辑的理论诉求

摘 要 纵观古今，社会民众对法律的广泛遵守，既可能来源于其内化规则后产生的自觉服从意识与内生性义务感，也可能来源于其有意规避的法律制裁与威胁。在这一点上，奥斯丁关于主权者与臣民“服从之习惯”的命令理论中，关于普通民众对于法律的消极遵守这一“消极面向”的提及，确实有其合理性。一个双方更为惬意的法律社会，其中实则暗含着对内在性规则的理论诉求。本文将沿着哈特对法体系的重新建构，即关于义务观念、内在观点、初级规则与次级规则等法律概念的阐释，对“官员——民众”两极地位之平衡进行相关探讨，最后对贯彻内在观点的理想法治社会进行展望。

关键词 哈特 奥斯丁 消极面向 内在法治

作者简介：徐艺僮，吉林大学法学院，本科，研究方向：法哲学。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.249

强力能够迫使服从，是人们遵守法律的原因之一。随着统治者制裁力度的不断加压，其与守法者二元对立之间的矛盾也会逐步激化，有时法律甚至会沦为奴役与暴政的工具和手段。而奥斯丁关于主权者与臣民“服从之习惯”的命令理论，实则是为了特定理论任务而提出的 ，具有一定政治目的性与历史局限性；但该理论中关于普通民众对于法律的消极遵守这一“消极面向”的提及，确实有其合理性。

我们可以得出这样一个结论：法律世界中“施法者与守法者的二元对立 ”，属于在时间的横向维度上动态变化的两极关系，而非仅仅表现为特定历史时期的内容特征。奥斯丁及其过去的时代，国君的统治有着对内至上对外独立的威慑力。封建国度下，民众被要求做的事通常是艰巨繁重的，故很有可能甘冒风险不去服从或至少内心不愿去服从接受严苛的法律。尽管外在看来具有服从的习惯，但本质上民众却被一定程度剥夺了行为与思想的自由，因而对法律的践行会持有“消极”态度。比起现代社会中已逐步被全面满足的生存与安全需求，封建社会中施法者与守法者的矛盾则会显得更为尖锐。这点而言，命令理论确实具有一定警醒作用与积极意义：它迫使我们从现实主义出发去思考法律制度的这个相对消极方面。但该理论中也隐藏着一丝让人不适的因素：即我们希望人人是平等而非受压迫的。

一、从被迫到义务：内在观点的提出

（一）法律识别与道德无涉

历史上对法律的驯化主要是通过两种方式进行的 。一是教化，如中国百家争鸣时期的法律道德化，与西方的自然法传统；二是对法律的支配。长久以来，符合理性、道德的自然法思想占据着主导地位。然而在 19 世纪以来却受到了不断的批判与质疑。其一，“恶法非法”的理论无法解释为何诸如纳粹法律之类的恶法都能够被有效执行；其二，不符合道德的法律若不应该被遵守，则会导致法律虚无主义，各法律体系将难以正常运转。在这一背景下，以边沁、奥斯丁为首的法律实证主义应运而生。作为对神学自然法的批判，他们认为：法律就是主权者的命令。这又引发了人们新的思考。

（二）被迫与义务

奥斯丁以一个生动的“抢匪情境”为出发点，其主张认为法律是“主权者或其下的从属者所发出的（对内至上对外独立），以威胁为后盾的一般命令” 。且臣民具有对主权者命令“普遍服从之习惯”。然而，即便在对该理论模型进行了修缮，添加进了诸如“普遍性”、“持久性”等法律的特征之后，哈特认为该理论根本上的缺陷依旧是难以弥补的。该理论诸如命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，因此很多法律现象无法得到解释。

但是，尽管奥斯丁的理论无法解释规则的观念，却已经触及到了解释的门槛——义务。奥斯丁理论下的“被强迫”与哈特规则理论下的“义务”确实具有行为上的非任意性这一共同特征。然而二者却涵涉着截然不同的两类理论根基。“被强迫做某事”这一表述是一个根据确信与动机做出行为的心理學陈述，包含对伤害的判断和对恶害的合理评估。因此，如果强迫是微不足道的，被强迫者可能就不会服从；并且，说一个人被强迫做了某事，暗含着他实际上已经做了这件事。然而“有义务做某事”却并非如此，行为人的行为动机并非消极性的外界强迫，而是具有积极色彩的义务观念。

（三）规则的内在方面

出现这种差别的根源在于看待法律的视角不同，奥斯丁的传统“命令理论”是站在一个外在观察者的角度来看待规则的，倾向于对于“偏离规则将遭受敌视反应”这一不利后果的预测。然而在现实中，每个人遵守规则的理由都不一样，人不同于机械，因而无法被规律性地被预测，故仅用奥斯丁的外部视角无法完全阐释人们对于遵守规则的理由。而与此种外在观点相对的内在观点的加入——即接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员所享有的视角——才能够完整的说明：义务不仅仅是对人的行为后果的预测，同时还为惩罚违反义务的人提供正当性基础。群体中的民众出于自身利益的考量接受了规则，这种接受更像是一种赞许，即遵守并且认为其是好的。这种态度实际上是某种“反思性的批判态度”（reflective critical attitude）。

因此，规则而非命令才是理解法律的关键，因为义务这一法律现象中的核心因素的存在，表明创设或者施加了这一义务的 “规则的存在” 。没有规则，人们将无法解释义务。接下来，哈特通过对规则与习惯的区分，提出了社会规则的理论，而社会规则则是法存在的先决条件。

（四）法即初级规则与次级规则的结合

哈特认为“义务规则”是法律秩序的基础或者根本要素。科予义务的初级规则为人们设定义务，要求人们做或者不做某种行为，并通过强加责任而不问他们愿意与否。然而社会结构若仅具有此种纯粹的初级规则，将不足以明晰与现代社会中诸如道德、礼仪、宗教等规则之间的根本差异。仅由初级规则所支配的简单社会模型具备三个主要的缺陷：一是规则的不确定性（uncertainty），即规则不成体系，错误行为与可接受行为之间界限不明，而将所有标准都称之为“规则”是不合理的；二是规则的静态性（static），因实践具有与之相反的相对动态性，所以纯粹的基础规则将无法轻易适应充满变动的社会环境；三是用以维护这些规则的社会压力的无实效性（inefficient）——没有权威解决纠纷的体系与机构，而是将矛盾留给无组织性的社会群体或个人，不仅会浪费大量时间，私力救济的非理智性也必然导致社会不公。因此，一个独立的法体系网络的建构，基础的义务规则应当能够普遍得到与其具有逻辑联系的“次级规则”的补救。endprint

为救济“不确定性”，哈特提出，我们能够通过“承认规则”来识别认定哪些社会标准是有效的；为救治“静态性”，我们需要“变更规则”来授权某个个人或团体通过立法的方式引入新规则，进而改变旧标准；此外，还要通过“审判规则”授予某个个人或者小规模团体对争议问题作出权威裁决。其中，承认规则是一个法律体系内的终极规则，来源于社会成员的普遍实践；作为“普遍的、公共的正确司法判决的标准”，对于官员尤其具有特殊意义，它解决了官员在决定有效性标准上的合作问题，因而是一种合作惯习。承认规则规定义务，而审判规则与变更规则是授权规则。

在哈特所重新建构的两种规则相结合的法律世界中，显然并不存在道德的必然地位。这一理论视法律的存在与内容为社会事实，它与道德或者任何其他价值之间的联系都是偶然的与不稳定的 。因而，在极端的情况下，可能只有政府官员中才存在对规则的内在观点。在这个比较复杂的制度中，只有官员可能接受并使用这一制度的法律效力标准。发生这种情况的社会可能像待宰的绵羊般悲惨可叹；绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是，我们却不能否认这种社会确实存在着法律制度。

二、法律的强制性与“官员——民众”两极之平衡

“义务规则”作为法律体系的基本组成要素，能够反映出法律制度一些实质上的特征。哈特认为，义务规则具有三个主要特征：以社会规则存在为前提，一是规则背后社会压力的严厉性，二是对于维护社会某种价值而言相关规则具有存在必要，三是规则的制定经常会与人们的欲望或利益相冲突 。随后，哈特提出了作为初级规则的社会结构也必然符合的条件，其中一点为：赞同关于人性，公理的一些基本观点，并禁止暴力、偷窃、欺骗等不道德行为。此外，学界也认同法律有两个基本特点 ：指导人类行动的规则的特点，与强制力量的特点。结合上文所述，下面将从法律的众多特征中，选择如下两个基本特征进行分析：一是法律强制性，二是官方与民众的两极性。

两极性，体现在“制定规则的官方——与遵守规则的民众”双方的二元对抗性。从现代的法律观念出发，守法者应当遵守施法者制定的法律，施法者也应接受来自守法者等他人的监督，是法治社会中理所当然的事情；但从历史的角度看来，二者地位与权力的悬殊，一方面会导致对规则制定权的争夺，另一方面会促使法律沦为种族、阶级、民族甚至不同地域之间暴政与压迫的工具。

强制性，是法律体系的一大基本特征。其平衡两极的价值体现在法律规定（内容广泛性、制裁力度等）“度”的问题上。没有强制性的法律可能不成其为法律，但强制性达到某种程度的法律秩序，也可能会成为人类的一个梦魇 。也许是基于此种担忧，哈特引入了规则内在方面的理论。哈特认为，法律的存在，有两个最低限度的條件必须得到满足：一方面，最终效力标准确定为有效的那些行为标准，必须得到普遍遵守；另一方面，三个次级规则必须被官方接受为公务行为的普遍的公共标准。为了让法律体系存续下去，法律官员必须接受次级规则，而普通民众必须遵守初级规则。确定法律体系存在的关键在于官员内部视角的存在，并非普罗大众对法律的认知。在一个正义的社会里，承认规则能够不仅仅被官员欣然接受，还能被普通民众所自愿地、普遍地认同 。而如果官员及其所代表的群体足够庞大，以至于能够覆盖整个社会共同体，即法律的两极性得到一定程度弱化的话，那就很有可能达成对规则制定权争夺现象的有效压制，从而削弱两极对抗性，并进而削弱强制性 。

因而，为了尽量削减社会群体普遍出现的“消极面向”，为了避免任人摆布的可悲的绵羊般社会，只有促使民众从内在观点出发看待规则，才能削弱法律的强制性；让更多的民众参与到“创立、识别和执行法律”的行动中来，才能缓和官方与民众间的两极性，进而达到缓解社会矛盾与冲突的目的，形成一个更为惬意和谐的理想社会。

三、内在法治社会的觉醒

传统法律实证主义一直在强调外部角度对法律的服从，例如边沁、奥斯丁等人的主权者的“命令理论”，尽管看到了义务是对遭受惩罚或恶害的可能性预测，但却忽略了法律的内在态度。而哈特通过对传统观点的完善与批判，提出了能够实际推动法治社会建立进程的内在观点，即强调人们对法律规则自发性的内化与接受。比起单纯外观上机械地服从，人们更应当变消极为积极，为社会注入一种面对法律生活积极向上的心态。然而，任何社会生活皆有可能处在持内在观点和外在观点这两种类型的人所构成的紧张关系中，而“任何渴望周延公正地处理此事实之复杂性的法理论所面对的困难，就是要同时记得此两种观点的存在，而不要在进行界定时遗漏其一。”

反思在民主法治社会中，如果越来越多的社会成员能够参与到规则制定、修改与建议等决策过程中来，他们便更能表达出其群体或阶级的意愿，同时这也为今后他们能够在法律生活中对法律采取积极的内在观点提供了可能性。这是得以尽可能弱化法律官方性，缓和官员与民众两极矛盾的基本途径。

在我国，人民主权的制度保障为行使官方权力提供了广泛的参与主体。制度规定，我国的国家最高权力掌握在人民手中，全体人民具有平等的参与政治决策过程的权利。然而平心而论，反观我国的司法实践，很多官员对法律并不持有内在观点，民众的参与意识也仅仅处在起步萌芽阶段，很多情况下并没有体现出内在观点作为一种反思性批判态度的价值与应用。因此，从根本上转变官员对待法律的观点，继而将内在观点扩大至普通民众 ，是我国向法治社会迈进的重要方向。

注释：

谌洪果.从命令论到规则观：哈特与奥斯丁之间的学术公案.法哲学与法社会学论丛.2006（2）.10.

支振锋.法律的驯化与内生性规则.法学研究.2009（2）.

H. L. A. Hart， The Concept of Law， 2nd， Oxford University Press， 1994.24，84，82，89.

[意]托马斯·阿奎那著.马清槐译.阿奎那政治著作选.商务印书馆.1963.121.

[英]尼尔·麦考密克著.刘叶深译.大师学述：哈特.法律出版社.2010.202.

郑凯强著.曾宪义主编.哈特法律“内在观点”探微.法苑.第 39 期.12.endprint