入世议定书中的超WTO和负WTO规则的正当性缺失问题及其解决路径

周艳云

(东南大学 法学院,南京 211189)

一、问题的提出

中国入世议定书中含有大量超WTO和负WTO规则，加入议定书中的超WTO和负WTO规则扩大和修改了适用于已加入成员国的WTO多边贸易协议中的行为规则。入世议定书中的超WTO和负WTO规则使中国比原来的WTO成员国遵守附加的更严格的行为准则。WTO制宪条约，即建立世贸组织的马拉喀什协定(WTO协议)只规定当一个国家和WTO成员国之间协商同意此条款方可加入WTO。世贸组织协定禁止对其条文进行保留，只许可在其附件所允许的范围内进行保留，任何对WTO多边条约的修正都必须遵循一整套严格程序。因此，修改WTO法律规定的入世议定书中的超WTO和负WTO规则条款不能归入保留或修改的类别。尽管入世议定书中的超WTO和负WTO规则普遍存在，但是其合法性和正当性的问题却没有解决。如何保障入世议定书中的超WTO和负WTO规则的正当性是学界亟需研究解决的问题。入世议定书中的超WTO和负WTO规则的制定应遵循实质公平原则和新旧成员权利义务统一原则，颁布其权威解释，增强其透明度，是解决其正当性缺失问题的有效路径。

二、入世议定书中的超WTO和负WTO规则的正当性缺失的流弊

(一)入世议定书中的超WTO和负WTO规则的正当性缺失

加入承诺构成入世议定书中的超WTO和负WTO规则的主体与来源，是加入条款的一部分，载于加入国的加入议定书中。世贸组织已经形成了要求其加入的成员对其加入时的承诺承担义务的惯例。因为各加入国承诺的范围和内容各不相同，所以WTO中各加入国的超WTO和负WTO规则也迥异,各加入国承担的超WTO和负WTO义务也不同。许多超WTO规则义务超出WTO协议中所涵盖的义务(超WTO条款)，包括对国内经济改革、外国直接投资、税收政策、健康和环境法规、知识产权保护、透明度和正当程序、外交政策的承诺。[1]有些负WTO规则需要加入国家放弃其基于WTO协议的权利(负WTO条款)，如此规定的最突出的例子是特殊的反倾销、反补贴、保障措施的条款。通过运用这些超WTO和负WTO规则以达致减损WTO协议的基准而实现对加入国产品不利之目的。[2]

在中国加入WTO之前的加入协议的案文遵循最小变化的标准格式，超出多边贸易协定要求的超WTO和负WTO规则的类型相当有限。工作组报告中所载国家的具体承诺都以引用方式加入各项议定书中，这些超WTO和负WTO规则主要涉及复边贸易协定、私有化、次级中央政府和透明度。[3]然而，随着中国2001年加入，情况发生了巨大变化。不同于任何以前的加入协议，中国加入协议不是标准化文件。相反，中国加入协议的文本包含十八条含有七个附件的实质性条款部分(不包括货物和服务减让时间表)。[4]另外，中国加入议定书还涵盖了中国工作组报告中的143段具体承诺。[5]这些规则规定了大量的扩大、修改或偏离WTO协议条款的中国特定规则。[6]这些规则中的大多数是超WTO规则，即规定比WTO协议的要求更严格的义务规则。其涵盖范围广泛，从对中国经济体制改革的具体承诺，到国家治理模式的具体承诺，甚至到直接投资待遇和其他不符合关贸总协定或服务贸易总协定清单的商业让步。[7]中国某些具体的国家特定规则是负WTO规则，允许成员在与中国的贸易关系中背离现行的世贸组织原则。这些负WTO规则包括特殊的贸易救济规则，允许其他成员在反倾销和反补贴措施中将中国视为“非市场经济”主体，并在歧视的基础上对中国产品实施保障措施。虽然其中一些规则有施行的截止日期，但大多数中国的特殊规定都是永久性的。①中国加入协议明显地修改了WTO中关于中国贸易行为方面的规则。尽管与标准大相径庭，中国加入议定书仍然是世贸组织协定“不可分割的组成部分”。[8]

中国入世后，世贸组织已恢复使用加入议定书的标准化文本，但继续要求加入国家承担更多的规则承诺的做法却继续下去。②现在的标准做法是在工作组报告中规定所有的国家具体规定，并通过引用将其纳入加入议定书，而不是将其列入加入议定书的主要文本。以2012年俄罗斯加入为例。 俄罗斯加入议定书的主要内容只包括10个标准段落，但通过引用纳入俄罗斯工作组报告163个段落中的附加承诺。俄罗斯工作组报告长度为612页，总共包括 1451段。相比之下，中国工作组报告只有176页和343段。自从中国入世以来加入WTO的规则发生了巨大变化。现在，要求加入国履行不属于多边贸易协定部分的规则的各种国家特定规则是WTO的标准做法，且成员国也不再质疑这种做法的适当性。③

由于入世议定书中的超WTO和负WTO规则对加入的成员设置了与世贸组织多边协定的要求所不同的和更严格的行为规则，减损了WTO非歧视原则，导致对加入成员的不公正对待。在体制层面上，世贸组织从未提供其加入成员实行与创始成员不同的法律标准的原因。世贸组织上诉机构也未阐明有关入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性存在的统一和明晰的理由。到目前为止，在入世议定书中的超WTO和负WTO规则所引发的问题上正确认识的缺乏导致WTO加入规则方面的争端日益增多，WTO条约框架下入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性的不明确状态致使已加入的成员与其他成员在权利和义务上的不确定性产生。由于WTO加入议定书中超WTO和负WTO规则的正当性缺乏一个有说服力的理论，这已经在实践中产生不良的后果。

(二)入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性缺失的弊端

入世议定书中的超WTO和负WTO规则已经引起20多个WTO争端，其中大部分涉及中国。④2006年，在中国汽车零部件案中这类诉求首次提出，投诉人指控中国违反工作组报告中关于汽车零部件的国家特定规则。尽管加入议定书不是DSU下的“附属协议”，但专家小组在WTO争端解决中认可入世议定书中的超WTO和负WTO规则的强制性。此后，一系列针对中国的索赔诉求在中国的超WTO和负WTO规则的承诺的基础上提出。其中包括：中国财务信息服务案，其中载有关于中国对服务部门的独立监管的具体承诺的要求；中国出版物和视听产品案，其核心诉求是中国违反有关贸易权的加入承诺；中国补助、贷款和其他奖励措施案，其中包括中国不对农产品出口补贴的承诺；中国税收案，其中包括中国对补贴和内部措施的具体承诺的要求；中国风电案和中国汽车零部件补贴案，其中包括中国对透明度的特殊承诺的要求；中国原材料案和中国稀土案，这两个是针对中国出口关税特别承诺备受瞩目的案例；中国纺织品案，是墨西哥提出的一项争议，声称中国违反了工作组报告中载入的38项加入承诺。

中国还提起了一些涉及加入议定书中负WTO规则的投诉。其中包括：根据中国加入议定书对美国采取的特别保障措施的一起案件；对欧盟对中国产品的反倾销措施的两次投诉；对美国对中国产品的反倾销和反补贴措施的四起案件。在所有这些案件中，中国声称被诉方措施与加入议定书的国家特殊贸易救济规则不一致。除中国以外，有至少两名加入的成员卷入了有关加入议定书的WTO争端。 一个是亚美尼亚，其关于关税和内部税收的具体加入承诺已成为乌克兰在此争议中提出索赔的法律依据。另一个是对美国提出了两个单独案件的越南，其中包括美国对越南虾的反倾销措施与越南加入议定书的反倾销条款不符。

(三)入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性缺失的实质

入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性问题的实质是歧视。世贸组织在对加入成员的待遇不太优惠的情况下，需要提供这样做的清晰的理由(程序公平)，这样的理由需符合WTO的目标和原则，也符合国际法基本原则(实质公平)。入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性不能单靠国家的同意。加入国在其加入议定书中同意超WTO和负WTO规则的事实本身并不适用于这些规则。 相反，理由必须来自理性，来源于实质和程序上的公平性，即国际社会更基本的价值观。

应该明确的是，入世议定书中的超WTO和负WTO规则的制定不一定都是歧视性做法，并不是所有入世议定书中的超WTO和负WTO规则都是歧视性的。如欧盟的加入条约通常包含加入国家的国家特定规则。这些规则旨在使加入国的法律完全符合欧盟法律，或提供暂时减免欧盟法律的过渡措施，以促进加入国家的一体化。[9]因此，欧盟加入条约中的国家特定规则与国际联盟的原则和目标是完全匹配的，也不会引起歧视问题。同样，加入世贸组织议定书的许多国家的特定规则只是在加入国家的背景下阐述了世贸组织协定的规定，要求加入国家将其具体的法律和惯例纳入WTO协议。如此的规则并非歧视性(只要符合世贸组织协定有关规定)，无需进行特别的合法性关切。

问题在于超WTO和负WTO的规定，与原来的成员相比，对加入成员实行不利的待遇。[10]从程序公正的角度而言，不利的待遇必须由理性解释。然而，加入议定书很少阐述其加入WTO的最新规定的理由。事实上，世贸组织从来没有承认这些加入条款是世贸组织法律中对最惠国待遇条款的另一类克减。⑤认为此种类别的最惠国待遇克减的存在是一个“不方便的真相”，而避免讨论。⑥对加入规则的矛盾的官方态度可能有助于在世贸组织中忽略对这些规则制作中心目录和索引。没有中心目录，就难以知道目前存在多少这样的规则，以及它们的确切内容。因为这些规则中的许多都是非标准的法律语言，分散在个别加入成员的冗长的工作组报告中。缺乏明确的理由和透明度的加入规则也违反了程序公正的基本准则。

在实质上的公平性方面，对加入的成员国加上附加规则可能存在两种理由。第一种理由是需要调整竞争环境。如果加入国家存在有可能会对其他成员的贸易利益产生不利影响的系统性问题，而且不能得到世贸组织协定的有效管理，那么旨在抵消这种不利影响的特定规则可能成为实现世贸组织成员实质平等的机制。这个论点特别可以用来证明与计划经济体制有关“非市场条件”的某些负WTO规则。该论点的主要问题在于缺乏一个连贯的世贸组织规定的理论。“市场经济”和“非市场经济”不是世贸组织协定中使用的概念。这些条款在中国加入协议中首次出现。当中国加入世贸组织时，尽管市场在政府的重大影响下运作,但已经开发了功能性的国内市场。即使假设中国经济中的“非市场”因素可能会扭曲贸易，不能按照世贸组织协定的正常规则进行有效的管制，中国加入议定书未能提供有针对性的来处理这些因素的方式。例如，“非市场经济”条件的存在被认为是中国议定书中特别反倾销和反补贴规定的理由。然而，没有任何解释为什么特别反倾销规则有效期为15年，这是一个任意选择的时期，而特别反补贴规定则是无限期的。最极端的情况是中国的特殊保障措施。虽然这个明确的歧视性机制违反了世贸组织多边保障措施的每项原则，但其合理性无法在任何一项WTO文件中找到理由。在负WTO规则中原则和一致性的缺乏背离了这些规则的真正本质。这些规则在实践中已经成为保护主义而不是调整竞争环境的手段。第二种理由是促进贸易自由化。由于更加严格的超WTO规则提高了世贸组织的基准水平，可以说这种规则推动了世贸组织贸易自由化的进程。从某种意义上而言，这一论点与优惠贸易协定相似。根据世贸组织的法律，成员国可以并在关税同盟或自由贸易区内相互给予优惠待遇，但不适用最惠国待遇。最惠国待遇减损的最主要的理由是，贸易协定增加了贸易自由化。许多优惠贸易协定还规定了超越WTO协定范围的规则。然而，加入协议中的超WTO规则和优惠贸易协定中的超WTO规则之间存在重大差异。最重要的是，优惠贸易协定中的超WTO规则并不是由WTO规定和执行的。 加入优惠贸易协定是WTO成员的权利，而不是义务。相比之下，超WTO规则是在WTO体制中建立的。事实上，加入协议中的超WTO规则仅仅是减损被WTO授权的最惠国待遇的唯一方式，所有其他WTO法律项下的最惠国待遇的例外都是允许的。贸易自由化似乎是不够证明这种系统规定的歧视是正当的。这是特别考虑到大多数加入的成员国是发展中国家，根据WTO法律，这些国家应该被赋予额外的政策空间，而不是受到更严格的规则约束。

三、入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性缺失问题的解决路向

入世议定书中的超WTO和负WTO规则正当性缺失问题如何解决？本文拟就此提出一些可行性建议。

(一)依循实质公平原则制定超WTO和负WTO规则

世贸组织也可以提前通过一套决定提高所有新来者的行为准则水平的超WTO标准。这些标准可能包括超出WTO规定范围的对出口关税的约束，扩大对外直接投资的国民待遇，以及对国内监管体系的透明度和正当程序的更严格要求等的超WTO标准。考虑到每个申请国的具体情况，可以按世贸组织的加入标准与加入国谈判新的义务。世贸组织可以选择将新加入的成员视为与原成员不同的层级，并对其加以更严格的规定，前提是这种差别待遇是以一套预先确定的标准为基础，而不是通过特设规则制定的。此时，发展中国家作为一个层级享有差别待遇，允许其在WTO法律框架内制定优惠贸易协定。 世贸组织成员之间所实行的最惠国待遇原则的差别待遇局限于WTO的一个或多个目标的要求，并且是按照一定的条件给予的。这种做法将以统一规范的方式推广超WTO规则的制定原则，从而减少加入制度的合法性的不足。

(二)遵循新旧成员权利义务统一原则制定超WTO和负WTO规则

加入议定书仍然可以规定具体国家的超WTO或负WTO的规则，但这些规则不能超出现有WTO协议的范围。如果希望采用超WTO或负WTO的规则，则必须证明其适用的原则与原成员适用的原则相一致方为有效。为了防止加入WTO中制定无原则性的规则，“WTO协定”需要将加入的条款设定一些限制。在这方面，国际货币基金组织提供了一个很好的模式。国际货币基金组织董事会有广泛的权力规定适用于新的国际货币基金组织成员的条款，但这些术语“应基于与已经适用在其成员的其他国家的原则相一致的原则”。可以在“WTO协定”第十二条第1款中增加类似的条款：“任何国家，可以按照本协议及其和WTO之间的条款加入本协议。这些条款应以与适用于世贸组织已加入成员的原则相一致。”根据这一规定，声明世贸组织协议对原始成员和后加入成员“在任何方面都不区分”。[11]

(三)增强超WTO和负WTO规则的透明度

在系统层面上，如果不了解所有偏离WTO协议的超WTO和负WTO规则，那么，对WTO条约法的理解也是不完整的。鉴于非歧视性原则和透明度原则是世贸组织的两项基本原则[12]，所以世贸组织对最惠国待遇进行减损的超WTO和负WTO规则的正当性与合法性缺失。应该敦促世贸组织秘书处主动编制超越或违反世贸组织协定条款的所有国家的超WTO和负WTO规则。在这一领域需要更多的透明度是显而易见的。 目前尚未明晰国家特定规则的数量，以及它们的确切内容。虽然所有的加入协议和工作组报告是公开的，但是对于每个加入的成员而言，确定国家的超WTO和负WTO规则并不容易，因为这些规则通常为加入成员以非标准法律语言表述的具体“承诺”， 并分散在冗长的工作组报告中。在最基本的层面上，由于所有具体国家的超WTO和负WTO规则都是“WTO协定”的“组成部分”，所以应该被公众所了解。以集中和系统的方式发布这些规则将有助于交易者监控其合规性。世贸组织可以采取步骤从程序上使其加入规则的制定更加透明化，以便根据程序公平提高其合法性。提高系统透明度的第一步是将所有国家的特定规则承诺进行编译和编目，并在世贸组织官方网站上出版。为完成此汇编，世贸组织秘书处应努力确定所有国家的超WTO或负WTO规则的具体承诺，并将其纳入世贸组织分析索引进行正式公布。

(四)颁布超WTO和负WTO规则的权威解释

通过条约解释可以缓解超WTO和负WTO规则在无原则性制定问题上的不利后果。根据《世贸组织协定》的规定，部长级会议和总理事会有权对WTO规定作出解释。如果总理事会可以对加入议定书和世贸组织协定之间的关系，特别是对加入议定书的超WTO义务作为关贸总协定/服务贸易总协定的一般例外情况等问题，作出权威的解释，那将能有效解释国家特定规则的合法性问题。专家小组和上诉机构应主要承担起解释加入协议的任务，需要对入世制度的历史和政治现实有清晰的认知。同时，需要明晰超WTO和负WTO规则是构成WTO法律最惠国待遇条款减损理由的新类别。虽然世贸组织司法机构可能没有权力宣布一个不合理的国家超WTO和负WTO规则“违宪”，但其确实有权力和手段来解释规则，以尽量减少其破坏性影响。 这种解释方式将完全符合《维也纳条约法公约》所编纂的国际条约解释规则。如果世贸组织司法机构愿意采取基于上诉原则来解释国家的特定规则，将有助于补救WTO加入制度中的合法性危机。

注释：

①持续时间有限的负WTO规则为：“非市场经济”的反倾销措施(15年)，特定产品保障机制(12年)和特殊纺织品保障(7年)(中国加入协议第15与16段，和中国工作组报告第 242段)。具有内置到期日的超WTO规则是过渡性审查机制(10年)(中国加入议定书第18段)。

②中国加入以来，已有16个国家加入WTO。所有加入成员的加入文件可在www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/acc_e.htm查阅。

③在《秘书处说明2000版》中，有人质疑这种做法是否合适，但不再出现在其后续版本中。

④关于涉及加入协议的世贸组织争端清单见www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A30。

⑤见世界贸易体系基本原则及其主要例外情况的解释的网站，www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e.htm，并解释加入过程，http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/acc_e.htm。

⑥加入会员国政府可能不希望强调其接受的加入WTO义务，以免事实上在国内引起政治批评。

[1]梁意.论新一代中外自贸协定中的“超WTO”条款及其强制执行力[J].上海对外经贸大学学报,2017(6).

[2]余敏友，刘雪红.从外部基准看中国补贴领域的超WTO义务[J].国际贸易，2015(2).

[3]WTO Secretariat. Technical Note on Accession Process(WT/ACC/7/Rev.2)(Nov. 1, 2000):73-74.

[4]韩秀丽.论人世议定书的法律效力:以《中国入世议定书》为中心[J].环球法律评论，2014(2).

[5]刘瑛.论WTO争端解决中中国入世法律文件的解释[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2016(3).

[6]Julia Ya Qin.“WTO-Plus” Obligations and Their Implications for the WTO Legal System——An Appraisal of the China Accession Protocol[J].J. WORLD TRADE,2003,37(3):483.

[7]胡加祥.《中国入世议定书》法律性质之分析[J].当代法学，2014(2).

[8]王琢.入世议定书差异性条款的性质[J].学术论坛,2015(7).

[9]谷川.欧盟法的一体化之维:基础、协调及秩序运作[J].北京工商大学学报(社会科学版)，2014(6).

[10]任清.《中国加入议定书》研究的两个十年：兼论加入议定书的强制执行性等问题[J].上海对外经贸大学学报，2014(2).

[11]范兰宁.论“超WTO义务”对贸易争端解决机制的影响：以“美欧墨诉中国原材料出口限制争端案”为样本[J].太平洋学报，2012(6).

[12]胡加祥,彭德雷.WTO贸易政策的透明度要求:法律原则与中国实践[J].时代法学，2012(1).