章程中反收购条款合法性探析

白云萱（345）

【摘 要】自2016年7月以来，由“宝万之争”为首打响的的反恶意收购之战激发了我国上市公司在章程中设置各种反收购条款，其数量和种类之多，一方面说明我国上市公司控制权已经成为一项富有价值的资产，另一方面也反映出既有上市公司收购与治理规则存在模糊地带。而公司章程的自治属性、开放属性以及公司法兼具强制性规范和任意性规范，决定了上市公司在设置董事选任限制条款时并不必然触及公司法的强行性规范，因而一概以“违反法律的强制性规范”为由否认其合法性并不适当，这就为进一步审查董事选任限制条款的效力提供了可行性。本文选取了我国上市公司在章程中设置的最常见的五类反收购条款，并从其效力以及合法性进行探析

【关键词】反收购条款；合法性；法律规制

一、概述

各国法律对反收购这一公司行为的立场从开始至今经历了很大变化：从一开始的明确反对、严控，到现在的良性指引、宽松式监督，是由于收购这一行为从扩大企业规模提高竞争力这种对公司管理层的外部监督，逐渐变成了收购方单纯以获得中间盈利为目的，将其转卖或资产分割，从中获取较高利益的损害市场发展的行为，为了避免收购方和股东在收购活動中的短视，因此应当限制股东的机会主义行为，赋予目标公司反收购的权利，可以使公司在面对收购行为时，在综合权衡之下做出是否采取反收购措施的决定，以寻求不同相关者之间的利益平衡，达到保护公司、股东利益的目的。

目前我国对上市公司经营管理行为进行调整的法律主要有《公司法》、《证券法》和《反垄断法》这三部，但这三部法律对上市公司的反收购行为并没有做出明确具体的规定，对该类行为的规制主要集中在中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》。但是该办法也只是做了原则性规定，并没有具体可操作性的规范，且该办法属于部门规章，效力层级比较低，在司法审判实践中只是起到参考的作用。由此导致证监会对该类违法行为的处罚力度不够，使违法成本与所获收益不成比例，达不到理想的法律规制效果。可以看出我国目前对上市公司反收购行为的规制没有形成一个完整的法律体系，相关法律规定的缺失导致实践中法律漏洞的出现，法律适用的困难。

二、五类反收购条款合法性分析

我们通过实践中的效果和法律上的合法性来分析一下这些条款的效力：

（一）交错董事会条款

又称分层分级董事会，指上市公司在其章程中约定，依照任期的不同将董事会分成若干组，规定每一组有不同的任期，这样每年都只有一组董事任期届满，每年也仅能改选任期届满的董事。交错董事会制度的存在使得公司每年只有部分董事被改选，从而大大增强了公司管理层的稳定性，可以使得公司的控制权牢牢地掌握在公司董事手中。

在交错董事会制度下，由于董事任期交错而使得上市公司股东大会每年只能改选部分董事，但是归根到底公司董事依然是由股东来选举和更换的，股东选任董事的权力并未受到剥夺。交错董事会制度只是改变了董事会改组的时间和方式，将董事会由每三年一次性全部改选变成了每年改选三分之一，三年后完成全部改选，这属于公司章程自治的范畴。而且在交错董事会制度下，任期届满或者不称职的董事依然逃脱不了被替换的命运，董事会依然要受到股东大会的制约。因而在这种情形下，股东提名的董事依然将按照资本多数决原则和累计投票制度选举产生，股东选任董事的权力并未有实质性障碍。

我国现行法律及规章中没有对公司章程中引入交错董事会制度进行任何规定，这就使得在我现行公司法律框架下交错董事会制度的合法性并不明晰，根据我国现行《公司法》第四十五条、第一百零八条的规定，我国公司法对董事任期的限制仅仅为每届不得超过三年，具体如何交由公司章程自行规定，体现了公司章程自由。该等规定并未强制要求每位董事的任期必须完全一样，必须同时开始，同时到期。因而在规定董事任期不超过三年的前提下，上市公司在其公司章程将董事会分成若干组并对每一组的董事任期进行交错规定并不违反上述《公司法》的规定。因而在公司章程中设置交错董事制度条款本身符合我国公司法的规定。当然，在我国现行公司法律框架下，为有效发挥交错董事会制度条款的反收购功能，往往还需要在公司章程中设置交错董事制度的超级绝对多数表决权条款和股东不得无故罢免董事条款。

（二）绝对多数条款

绝对多数条款是指在章程反收购条款的设计中，上市公司提高了恶意收购方所提特定议案表决通过的标准。其中，有的章程规定涉及收购方及其一致行动人提出的关于购买或出售资产、对外投资、对外担保等内容之议案均应由出席股东大会的股东所持表决权四分之三以上甚至五分之四以上通过方可。这样一来即使收购方取得目标公司过半数的股票甚至更高的比例，只要没有达到绝对多数条款所设置的比例，收购方对目标公司重大事项的决定权就难以实施。加大了收购方掌控目标公司的难度，收购方想要实现其收购目的所需花费的成本无疑也是巨大的。

分析绝对多数条款的合法性，应从两个方面：一是在绝对多数条款中增加法定特别决议事项的内容是否合法？二是绝对多数条款规定高于法定表决权的比例是否合法？特别决议事项一般是关系到公司和中小股东利益的重大事项，其目的主要是防止大股东滥用权利而损害公司和中小股东的利益，所以公司法才对其进行强制性限定。我国现行《公司法》第一百零三条具体规定了法定的特别决议事项，但依据公司章程自治与自由的属性，公司章程能自行增加特别决议事项的内容，但不能减少，且《上市公司章程指引》第七十七条也明确扩大了公司法中法定特别决议事项的内容。值得注意的是，上市公司章程对特别决议事项进行补充规定是，增加的特别决议事项内容不能违背公司法的立法精神，不能仅针对特定股东，不得损害公司及中小股东的利益。

依据我国现行《公司法》第一百零三条规定，特别决议事项必须经出席会议的股东持表决权的三分之二以上通过。三分之二应是最低限度，这实际上保障了中小股东平等参与公司重大事项的决策，从这一方面来说，在公司章程提高法定表决权的比例，事实上是保护中小股东的利益，所以在绝对多数条款中规定高于法定表决权的比例是符合公司法规定的。但是这里所说的表决权的比例并不是指公司所有的股东，而是特指参加股东大会的股东持有表决权的比例，因此提高特别决议事项表决标准的同时可能会赋予大股东一票否决权，大股东为了私利可以任意否定其他股东都赞成的且对公司有利的决议，影响公司的正常发展，十分不利于公司及中小股东权益的保护。另外，一些对公司和股东利益有益处的特别决议事项可能需经绝对多数股东的同意而无法通过，不利于股东利益的维护。在这一方面来说，在绝对多数条款中规定高于法定表决权的比例是无效的。因此，具体判断我国反收购实践中的绝对多数条款是否合法，需看绝对多数条款设置的目的和可能造成的影响是否符合公司和中小股东的利益，是否违背公司法的立法精神。

（三）提高股东行使提案权标准

这类条款是从提高股东的持股时间以及持股比例的方面限制股东行使提案权来达到防止收购方快速掌握公司控制权的。从提高股东行使提案权标准条款是否违反我国现行《公司法》强制性规定的角度看，现行《公司法》第一百零二条第二款实际上对股东的提名权作出了具体规定，即只要持股3%以上（单独或合计）的股东，就可以在股东大会召开前10天提出董事候选人提案并提交公司董事会， 董事会在收到上述关于董事候选人提案后应当在2日通知全体股东并提交股东大会审议。上述规定并未附加提名股东的连续持股时间以及要求，应该认定法律已经对此做出了强制性规定，即不允许公司章程对股东选任董事权利作持股时间上的限制，否则则属于违反法律的强制性规定而无效条款，因为一旦投资人取得了股东地位，就理所當然的享有选任董事的权利，附加持股时间限制必然会剥夺部分股东提名董事的资格。

对于限制提名股东持股比例，法律设置特定的持股比例是有其合理考量的，因为对于股份公司尤其是上市公司来说，往往股权高度分散、股东众多，规定任一股东都享有提案权将导致股东大会毫无效率，公司难以实现正常经营，也不利于实现股东利益。因而《公司法》需要在鼓励更多的股东参与公司治理与防止股东滥用提案权损害公司经营效率之间进行合理平衡，设置合理的持股比例要求。本条款中3%的实质意义是在赋予小股东董事会候选人的提案权，从而将股东选择管理者的权利落实到实处。《公司法》规定，在选举董事和监事时，可以累积投票，其目的就是使小股东可以通过累积投票选出代表自己利益的董事，否则累积投票制也就失去了意义。倘若上市公司在章程中设置了高于3%的持股比例要求，这类条款就属于违反法律的强制性规定而无效的情形，既打破了我国公司法的平衡点，也违背了落实中小股东选择公司管理者权利的立法意义，应属无效条款。

（四）限制董事任职资格条款

限制董事任职资格条款，是为了防止无才无德之人进入公司，是公司根据具体经营情况对公司治理制度所作的具体安排，应属于“公司章程自治”范畴。我国现行《公司法》中只涉及了选任董事的消极资格要件，体现在《公司法》第一百四十六条，只要董事候选人存在该条规定的任一情形，则必须排除其担任公司董事的资格。既然《公司法》已经通过强制性规则对董事的消极资格要件做出了明确规定，那么公司章程中规定的董事任职资格消极要件就必须严格遵守上述规定，不得设置超过上述规定的消极资格要件，否则则属于违反法律的强制性规定而无效的情形；而对于积极资格要件，我国现行《公司法》并未涉及，对此，应本着《公司法》进一步加强公司自治的立法精神以及强调市场在资源配置中的决定性作用的原则出发，在公司章程中约定的董事任职积极资格要件不违反我国法律的强制性规定或者公序良俗且不针对特定股东的前提下，应当允许在公司章程中对董事任职积极资格要件进行规定。

而对于选任董事程序限制性条款，一旦公司章程中规定的董事产生程序不当地阻碍了股东根据法律和公司章程提名的董事候选人提交到股东大会审议，特别是实质性地影响了由股东大会来最终确定董事候选人是否符合任职资格要件，以及由股东大会来确定最终的董事候选人名单和公司董事的最终选举结果，就应当认为该等程序性条款对股东行使选任管理者的权利造成了实质性障碍。因为如果由董事会来最终确定提交股东大会审议的董事候选人名单，则难免存在着部分符合任职资格要件的董事候选人难以入选，使得选举结果难以反应股东意志。

三、小结

任何事物都具有两面性，反收购条款在加强董事会的独立性和稳定性的同时，也可能会固化公司董事在公司的地位，削弱股东对董事的监督作用。这就要求上市公司在考虑设置董事选任限制条款时应当根据自身实际情况对该类条款进行合理的价值评析和选择。我国法律应当为上市公司设置反收购条款规定一些基本法律原则，并在合理考量的基础上进行配套的规则设计，明确反收购条款的法律效力，为上市公司设置反收购条款提供明确的法律依据，方能使控制权市场在公平有效中运行。

【参考文献】

1.叶林.证券法（第三版）[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

2.梁上上.论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开[M].北京：法律出版社，2005.

3.朱宝宪. 公司并购与重组[M]. 北京：清华大学出版社，2006.

4.傅穹.敌意收购的法律立场[J].中国法学，2017，3.

5.伍坚.股东提案权制度若干问题研究[J].证券市场导报，2008，5.

6.王建文. 我国公司章程反收购条款：制度空间与使用方法[J].法学评论，2007，2.