“避风港规则”下网络服务商版权间接侵权研究

王瑞

【摘 要】“避风港规则”是互联网领域中用以解决网络服务提供者版权侵权问题的一项规则。我国在《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》中规定了有关网络服务提供者的免责性条款，以土豆网与新传在线的侵犯著作财产权纠纷案为例分析适用“避风港规则”来认定信息存储空间服务提供者的版权间接侵权责任，指明过错责任是网络服务提供者版权侵权责任的归责原则，同时要求网络服务提供者必须尽到合理注意义务，确保利益平衡。

【关键词】避风港规则；红旗标准；间接侵权；过错

互联网领域的“避风港规则”最早就是产生于美国的DMCA 法案中，该法案第二部分明确命名“在线版权侵权责任的限制法”。学术界把这套在一定条件下使网络服务提供者免于承担版权间接侵权责任的制度通称为“避风港规则”。根据传统侵权法的规定，网络服务提供者故意或过失侵犯他人版权时，应当承担相应的损害赔偿责任，但这样的规定大大限制了新兴网络产业的发展。在网络产业发展之初，采用法律形式，明确规定了对网络服务提供者的版权侵权责任的限制条款，对于符合法定条件的网络服务提供者免去其因服務行为给版权人造成损害应承担的赔偿责任，这就等于是给网络服务商提供一个躲避承担版权侵权责任的“避风港”。

一、“避风港规则”在我国适用的典型案例

（一）案情简介

原告新传在线在一审中诉称其享有电影作品《疯狂的石头》的信息网络传播权，而被告在未经原告许可的情况下，通过其运营的土豆网向用户提供该电影的在线播放，侵害了原告的合法权利。2008年7月30日，上海市高级人民法院对土豆网与新传在线的侵犯著作财产权纠纷上诉案做出终审判决，维持了一审判决，认定被告在主观上具有“纵容和帮助”他人实施侵犯原告著作权的过错，所以，“不完全具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的可不承担赔偿责任之条件，”判决被告败诉。

（二）“土豆网”的过错认定

首先，被告的主体身份是信息存储空间服务提供者，《信息网络传播权保护条例》第二十二条是关于为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供者的免责规定，其符合免责规定必需“同时”满足五个条件，只要满足这五项条件，信息存储空间服务提供者就可以驶入“避风港”，不需要承担间接侵权责任。而在“新传在线诉土豆网案”中，要认定“土豆网”有主观过错，应该从以下几方面考虑。

一是土豆网的经营者符合上述条件的三个，即“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供；未改变服务对象所提供的作品；未从中直接获得经济利益；”这三点在土豆网提供的证据中都可以明显得出。二是本案不适用“通知与移除规则”来免除“土豆网”的间接侵权责任。在本案的起诉中，原告诉称其诉前曾发函要求被告停止侵权未果，但被告辩称其从未收到过原告的通知，并且在接到起诉状后立即进行了删除。在原告提交的证据中并没有能证明其曾发过通知给被告，所以应视为原告未尽“通知”的义务，故“土豆网”在这一点上并没有过错。三是在本案中，认定“土豆网”具有主观过错，不能免责的依据就是其不具备“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的条件，这一条也是“红旗标准”在我国法律中的体现。

二、“避风港规则”下网络服务商的过错认定

（一）过错责任是网络服务商侵权责任归责原则

侵权责任法上的“归责原则”，是指“以何种根据确认和追究赔偿义务人的民事责任，它所解决的是侵权民事责任之基础问题，”即指赔偿义务人的某种行为被确认为侵权行为，并应当作为承担民事责任的基础。对于网络服务商来说，首先，我们对其侵权的种类做一下分类，以网络服务商承担版权侵权责任的风险来源来看，主要有两个方面：一、是否要为其本身计算机系统或网络存储和传播的侵权内容承担侵权责任；二、是否要为他人借助其计算机系统或网络实施的侵权行为承担侵权责任。对于第一类主体，我们称之为“网络内容提供商”，由于他可以对网络传输内容进行控制和编辑，和传统的作品出版者作用类似（后者是把作品复制向公众发行，前者是将作品置于网络上供公众访问），一旦他将侵权作品置于网页上，便对版权人构成了直接的侵权，应该像传统的作品出版人一样，承担严格责任，即“只要其提供的内容包含侵权作品，不论其主观是否有过错，都要承担版权侵权责任。”而第二类主体就是我们通常所称的“网络中介服务者”，指的是为网络提供信息传播中介服务的人，包括“网络基础设施经营者，接入服务提供者，主机服务提供者，电子布告板、邮件新闻组、聊天室的经营者，信息搜索工具的提供者等五大类。”与“网络内容提供商”不同的是，其本身并不对传播的信息进行筛选和编辑，而只是按照网络用户的选择来接受或传播信息。在这个过程中，“网络中介服务者”往往会涉及对他人作品的使用，如果用户选择的作品侵犯了他人的版权，在用户构成版权直接侵权的同时，“网络中介服务者”也有可能因为其用户的侵权要承担一部分侵权责任。在这种状况下，网络服务商并没有直接实施侵权行为，但因为其行为与网络用户的直接侵权行为之间存在一定的关系，由于这类行为构成侵权的原因，并非是其直接侵犯了著作权人的专有权利，因此被称为间接侵权。从上面的描述可以看出，构成网络服务提供者“间接侵权”的各种行为都不在著作权专有权利的控制范围内，而是基于适当扩大著作权的保护范围等政策考量的原因，还有社会利益平衡等角度的考量，这些在线网络服务提供行为才被法律定为侵权行为，因此这些行为应当具有可责性，而且必须以行为人具有主观过错为认定其“间接侵权”的构成要件之一。所以对网络服务提供者的版权间接侵权行为，应当采取‘过错责任的原则。

（二）过错认定的客观化——“明知”或“应知”的判断标准

虽然在过错在表述的时候被定义为侵权人主观上的一种可归责的心理状态，但“在判断侵权人的过错时，其标准是客观、多元的。”行为人的过错往往通过一定的行为反映出来，即“主观见之于客观”，只有通过其外在的客观行为才能判断行为人有无过错。在网络环境下，尽管侵权行为的外在表现形式有所不同，但网络服务提供者侵权行为的本质与传统的过错侵权却是一样的。既然对网络服务提供者课以过错责任，那么主观过错就是认定网络服务提供者侵权责任的关键。从法律规定来看，以“明知”和“应当知道”两种主观状态来认定其过错，可见虽然对网络服务提供者课以过错责任，但并不因此减轻网络服务提供者的注意义务。

（三）以“通知”来推定网络服务商主观过错

我国法律关于“避风港规则”的规定中都提到了“通知与移除”机制，这样规定的目的在于“确保版权人能够使侵权材料快速地从网络中移除，同时也保障合格的网络服务提供商免于因其网络用户之侵权行为而可能承担的责任。”在这样的机制下，认定网络服务提供者的主观过错，就是在其在接到被侵权人的确有证据的警告或有效通知书后，没有及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以防止网络用户的侵权损害后果的扩大，那么在这种情况下就推断网络服务提供者明显具有主观过错，其行为就构成“间接侵权”。在《条例》没有出台之前，立法上没有对网络服务提供者的主观过错有更多规定，一度导致“通知与移除”机制成为认定网络服务提供者侵权责任的唯一标准。这样的规定无疑是提高了“主观过错”的标准，也不利于保护版权人的合法利益的，因此“通知”并不能作为认定网络服务商主观过错的唯一标准。

（四）根据“红旗标准”判断网络服务商的主观过错

以“红旗标准”来判断网络服务提供者的“主观过错”就能很好地解决“通知与移除”机制的不足，对于网络服务提供者“应当知道”侵权行为存在的情况进行规制。“适用‘红旗标准的常识性结果是，如果互联网网站明显具有盗版性质，网络服务商只要看过一眼就足以满足‘红旗标准。”“红旗标准”采用的是客观标准，当侵权事实像“一面鲜亮色的红旗”在网络服务提供者面前公然飘扬，在相同情况下合理的人都意识到侵权行为的存在，如果网络服务提供者仍选择视而不见，不采取任何措施来防止网络用户侵权损害的扩大，在这种情况下就认定其具有‘主观过错，构成“间接侵权”。“红旗标准”的客观性主要体现在分析网络服务系统中存在的侵权材料的性质，由此客觀事实来认定网络服务提供者的主观过错。这就意味着用“红旗标准”来判断网络服务提供者的“主观过错”需要以司法实践中遇到的具体情况来认定，但有几项具体规则是应当包含的。即包含但不限于以下四点：

第一，关于作品性质的标准。此标准需要网络服务提供者尽到一般的判断标准，若发现侵权，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以防止网络用户的侵权损害后果的扩大，如果对此种情况视而不见，没有尽到合理的注意义务，则可以认定为其主观上具有过错。

第二，关于网站性质的标准。这里的网站的性质是以网络是否具有营利性质，而且营利的方式也多样的，不仅包括在网站用户的注册、上传、下载等过程中收取费用，而且包含网站的广告收入。这些营利性网站的营利性质也要求网络服务提供者应当在合理的范围内审查其网站上是否存在侵权行为。“如果没有尽到这些审查和注意义务，应认定具有疏忽大意的过失，”即其主观上具有过错。

第三，关于网站资质的标准。“在我国，互联网站是在行政管理的制度下，具备相应的资质才能进行经营。”如果互联网站在不具备相应的资质的情况下经营就是违法的，不论网络服务提供者是否意识到自己的网站上存在侵权行为，其违法经营网站主观上就具有过错。

第四，关于网站编辑控制能力标准。避风港规则下的网络服务提供者一般不对网站进行任何编辑整理，但在红旗标准下，即使网站上的页面均是技术自动生成的，但如果生成的结果使一个理性人都能意识到侵权行为的存在，那么也能认定网络服务商主观上是存在过错的。

三、结语

本着有利于网络服务的发展和普及，不妨碍信息的自由交流与传播速度的目的，“避风港规则”从一开始就是为了使网络服务提供者免于因为新技术的应用的问题陷入无止境的侵权纠纷中，但是在网络服务提供者明显具有主观过错的情况下，就不能利用“避风港规则”来免责，反而应该追究其侵权责任。版权人不会因为互联网的普及，侵权泛滥，束手无策，而能得到应有的权利保障；网络服务提供者也能本着合理的注意义务，积极采取措施防止侵权行为发生在自己提供的网络服务中。只有这样，才能有利于互联网的持久发展，体现整个社会的公平、公正。

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