鉴定意见中“三期”评定以及重新鉴定相关问题研究

王颖

【摘 要】当前，人身损害赔偿案件中的伤情鉴定以及对误工期、护理期、营养期的评定，直接关系到损害赔偿的数额，显得尤为重要。本文通过对本案焦某和中山国旅以及第三人康辉旅行社的侵权纠纷案的分析，探究误工期、护理期、营养期的评定标准，以及通过中山国旅其后申请重新鉴定的行为，分析当前诉讼程序中，重新鉴定的启动条件、适用现状以及遇到的问题，并针对重新鉴定的弊端和现状，结合专家辅助人制度和鉴定人出庭作证制度提出几点笔者的建议和思考。

【关键词】误工期；护理期；营养期；重新鉴定

一、案情概要i

2008年12月15日焦某与江苏省中山国际旅行社有限公司（以下简称中山国旅）签订了《江苏省出境旅游合同》一份。约定焦某购买中山国旅销售的出境旅游服务，游览地点为泰国、新加坡和马来西亚，共计10晚11日，保险项目涵盖旅行社责任险、购航空险、赠意外险。焦某交纳全额团费。2008年12月21日，中山国旅未经焦建军同意，将焦建军所在的旅游团转给第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）。2008年12月26日，焦某等人乘坐的旅游车在泰国发生交通事故致使焦某受伤，泰国医院诊断为：脾破裂、胸腔积血和多处骨折。后焦某回国治疗，并以侵权之诉作为其请求权基础，要求中山国旅与康辉旅行社承擔连带赔偿责任，赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、物损费、旅游费、残疾赔偿金、精神抚慰金、直属家属误工费、意外保险金、泰国理赔款等费用。

2009年12月4日，中山国旅委托南京金陵司法鉴定所对焦某的伤残等级鉴定并出具鉴定意见，鉴定意见为：1、焦某脾切除构成八级伤残；2、腰1椎体三分之一以上压缩性骨折构成十级伤残；3、肋骨骨折构成十级伤残；4、左上肢功能部分丧失构成十级伤残；5、误工期限以伤后八个月为宜；6、护理期限以伤后六个月为宜；7、营养期限以伤后六个月为宜。

一审审理中，中山国旅对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见中的第四项至第七项又异议并申请重新鉴定，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所出具法医学鉴定意见：1、被鉴定人焦某车祸外伤后致左锁骨骨折，遗留左肩关节功能障碍，构成十级伤残；2、被鉴定人焦某车祸外伤后，误工期限为90天，护理期限为60天，营养期限为60天。

二、审理过程

一审法院认为，中山国旅擅自将其旅游业务转让给康辉旅行社，焦某在旅游中遭受损害，请求与其签订旅游合同的中山国旅和实际提供旅游服务的康辉旅行社承担连带责任，应予支持，中山国旅和康辉旅行社的转让行为构成了共同侵权行为。法院认为对于误工期限、护理期限、营养期限，江苏省人民医院司法鉴定所仅针对左锁骨骨折损伤而评定，故应按南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见为准。而对于焦某请求的旅游费用4560元，焦某受伤后未游览其后的行程安排，从倾斜保护旅游者利益出发，酌定应返还3000元。而因焦某主张的家属误工费无法律依据，意外保险金并非基于侵权的实际损失，泰国理赔款不在本案处理范围，以上请求均不予支持。中山国旅和康辉旅行社共应向焦某连带赔偿22060.96元。

中山国旅不服一审判决，提起上诉，认为误工费、营养期限应当按照江苏省人民医院司法鉴定意见为依据。二审法院认为虽然经法院委托的江苏省人民医院司法鉴定所出具鉴定意见确定的焦某车祸外伤后误工、护理和营养期限均低于南京金陵司法鉴定所所确定的期限，但是因为江苏省人民医院司法鉴定所评定的误工、护理和营养期限仅针对焦某车祸外伤中的左上肢损伤作出，并不包含焦某车祸后脾切除和腰椎、肋骨骨折损伤所需要的误工、护理和营养期限，仅以此不能否定南京金陵司法鉴定所此前综合焦某身体多处损伤所作出的误工、护理和营养期限评定，中山国旅也没有提供相应证据证明南京金陵司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，因此认为原审法院对南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见予以采纳并无不当。驳回上诉，维持原判。

三、争议焦点分析

综合全案分析，笔者认为，本案与证据法中鉴定意见相关的争议焦点主要是关于误工期、营养期及护理期的鉴定到底应当采信哪一个的问题。

（一）误工期、营养期、护理期的评定标准

误工期、营养期、护理期在司法实践中简称为“三期”，属于法医临床学鉴定中一个独立的鉴定项目。ii《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由此可见，“三期”的评定成为司法鉴定新增工作内容，对于人身损害赔偿的金额直接相关，关系到当事人的切身利益，因此，在人身损害赔偿案件中的作用也尤其重要。

《虽然提出了新的统一的三期标准，但并不意味着对于“三期”的鉴定一劳永逸了，不能仅仅照搬标准对应伤情和期限，做简单的加法，而应当根据具体案情，尽量让鉴定结果公正合理。以误工期为例，误工期长短与受伤部位、损伤程度、治疗方法、治疗效果、康复情况以及身体素质均有关系，即使同一伤害，体质不同，产生的误工期也不同，因此，不能机械计算。再者，比如按照新规范，要进入调节和诉讼程序的，误工期上限应为评残日前一日，但是这样会损害急于通过诉讼结案获得赔偿的被鉴定人的利益。而护理期，有的是出院后仍然需要护理，有的入园初期病情较重，应给予护理支持，有的后期恢复较好，可以自理，无需护理。iii因此，不能简单地以伤患部位确定期限，而应该根据具体病情，慎重仔细鉴定。

而在检查过程中，若只是根据被鉴定人提供的病例等资料，而没有对被鉴定人身体状况进行详细的复查和检查，是难以得到准确的鉴定结论的。不同的医院，其水平和资质也不同，医务人员的经验和能力差别，也会影响鉴定结果的准确性。因此，对于有些部位的骨折问题，应当根据相关的标准和要求，多角度、多体位进行X光平片复查，从而得出最为准确的鉴定结果。iv

（二）鉴定时间的前后对鉴定结果的影响

在伤情鉴定中，不同的时期，身体可能呈现不同的伤情状况。不能太迟鉴定，等伤口自行愈合，会影响鉴定的真实性和准确性。然而也不能太早，太早可能使得有的伤口不能形成表征。以肋骨骨折为例，老年人由于骨质疏松，骨皮质菲薄，局部骨折线不明显等原因，受力变形后常常观察不到骨折线，或者仅表现为骨皮质的局部扭曲，由于没有明显的骨皮质中断，在早期不能作为肋骨骨折的诊断原因，随着骨折愈合过程中骨痂的形成和塑形，才能在CT影像上被辨别。v因此，伤情鉴定也不是越早越好。

伤情鉴定应当把握好时机，及时鉴定，鉴定过程也不是简单的一次完成的，还应当进行详细观察，全面诊断。

在本案中，因中山国旅只是对南京金陵司法鉴定所的左上肢功能部分丧失构成十级伤残和误工期、护理期和营养期提出异议，因此，江苏省人民医院司法鉴定所也只是针对这一项伤情进行鉴定，其对于期限的鉴定结论也是针对这一项伤情而定的。因此，并不属于鉴定时间的差异导致的鉴定结果不同。中山国旅两次诉讼请求确认江苏省人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见为准，是没有道理的，法院也没有予以认可。

四、重新鉴定相关问题的思考

本案中，中山国旅委托南京金陵司法鉴定所对焦某的伤残等级进行鉴定，后因对南京金陵司法鉴定所的第四项至第七项的鉴定意见有异议，向法院申请重新鉴定。而期间，法院没有要求中山国旅提交异议的程序或实体证据，也没有要求鉴定人出庭作证，而是同意重新鉴定，并委托了江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定，重新出具鉴定意见。不免让人思考，在司法实践中，重新鉴定的启动程序是什么，为什么设立重新鉴定制度，怎样保证重新鉴定的公正启动。

（一）重新鉴定的定义和启动程序法律规定

当前学术界及司法实践中，对重新鉴定的定义大致统一，重新鉴定是指在诉讼过程中，当事人对鉴定意见有异议，提出合理怀疑向司法机关就同一鉴定事项申请进行再次鉴定，经司法机关审查后，认为原鉴定意见程序上或实体上又争议，不能予以采纳的，决定再一次启动鉴定程序的活动。司法机关也可以依职权对审查发现错误的鉴定意见决定再委托鉴定。

由此可见，当事人并不是可以随意提起重新鉴定的。《最高人民法院关于民事诉讼證据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为依据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。而2016年3月2日发布的《司法鉴定程序通则》则对重新鉴定的情况进行了补充说明，第三十一条规定：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：1、原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；2、原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；3、原司法鉴定人应当回避没有回避的；4、办案机关认为需要重新鉴定的；5、法律规定的其他情形。

鉴定程序包含鉴定申请、鉴定决定与委托、鉴定受理、鉴定实施、补充鉴定、重新鉴定六个环节，每个环节还有若干具体规定。鉴定中违背任何一个环节中的具体规定均属违法鉴定，即有必要产生重新鉴定。

（二）重新鉴定的益处

法律规定重新鉴定程序是作为一种救济程序，保护当事人的诉讼权利。司法鉴定活动是人的主观行为，依靠鉴定人的专业知识和技能，利用技术和设备，对案件的专业问题进行分析、鉴别和判断。为了防止诉讼活动中出现不合理，不合法的鉴定意见。对鉴定意见的异议，申请启动重新鉴定，是对自己举证权的合法维护。而在程序或者实体上出现争议的时候，重新鉴定启动程序能够取得新的鉴定意见，并通过质证选择更加准确的鉴定意见。加上当事人对于鉴定意见的怀疑，会对案件的审理过程产生不信任，采用合法程序启动重新鉴定，有利于消除当事人的合理怀疑，有利于司法公正的维护和裁判的准确性，从而树立司法权威。并且，重新鉴定程序的存在，有利于使鉴定机构鉴定人更加认真负责的工作，使鉴定人对于自己的鉴定意见更加慎重，更加尊重科学、严谨细致，有利于提高鉴定意见的准确性和科学性，也有利于减少鉴定机构偏向当事人一方的违法行为。当前，司法鉴定机构的市场化，司法鉴定准入门槛较低，许多社会司法鉴定机构的出现，使得司法鉴定市场参差不齐，重新鉴定有利于帮助司法鉴定市场维持秩序，也可以有效避免当事人与鉴定机构串通的行为。

（三）重新鉴定的弊端及滥用

而重新鉴定程序并不是绝对的有利，其弊端也很明显。

重新鉴定一般都要额外耗费更多的时间，长的时候可能数年，有的案件可能在审理过程中多次重新鉴定，导致时间跨度更大，案件迟迟未判，不只影响法院的办案效率，更是不利于当事人及时获得损害赔偿。

同时，重新鉴定在有些场合也变成了当事人逃避责任，拖延审判的方式。随着科学技术的发展和在鉴定领域内的应用，我国鉴定行业的整体水平获得提升，当事人对于鉴定的了解也更加深刻，加之当事人也被赋予了在诉讼过程中享有的申请鉴定的权利，因此当事人提出鉴定申请的案件数量较之前有了大幅的增加。有些当事人会为了达到拖延债务或者其他利益考量而恶意向法院申请重新鉴定，而鉴定期间不计入案件审限，使当事人往往以此作为一种“诉讼技巧”，而这种“诉讼技巧”也越来越成为一种常态化，浪费司法和社会资源，增加对方当事人的诉累。

而随着诉讼案件的增多，法官疲于办案，加之对当事人争议的专业鉴定结论如何取舍也缺乏专业的知识判断，又为了避免当事人针对鉴定问题进行缠讼，一般法官对于当事人的重新鉴定申请都会予以准许。

同时，鉴定机构之间不存在隶属关系，导致鉴定机构彼此之间争斗混乱，监管机制缺乏，造成鉴定市场的混乱无序，也是重复鉴定频发的诱因。而鉴定机构接受业务也不受地域限制，所以各鉴定机构为了使利益最大化，争取更多鉴定业务，不免会违法作出偏离事实的鉴定。

而且，重新鉴定也会导致鉴定的时效性丧失，有些需要及时鉴定的案件，重新鉴定的结果未必准确。

（四）重新鉴定的改进方法浅析

1、充分利用专家辅助人

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。其中，“专家”是指证据法中特指的人，其内涵是要具有某一专门领域内的专门知识，而不论其知识来源，只凭知识、技能、训练或教育而够格为专家的人。vi而在很多案件审理过程中，鉴定意见中往往涉及很多专业知识，法官和当事人未必能够对其中的各项内容的含义充分了解，对于对方当事人未免不公平，这时候引入专家辅助人制度，允许对方当事人为弥补专业知识的欠缺而聘请“专家辅助人”参与庭审，帮助当事人对鉴定结论加以研究，对鉴定事项发表专业意见，能够有效避免对鉴定结论的审查流于形式，充分发挥质证功能。专家辅助人也可以有效地对鉴定结论的作出和使用进行监督和制约，在帮助司法人员审查鉴定意见准确性的同时，也能帮助当事人充分行使监督权和参与权。

2、对鉴定机构加强监管和数据统计共享

各法院联网数据共享，统计重新鉴定中出现问题的鉴定机构，重点关注出现问题较多的鉴定机构，定期发布相关信息，提醒问题机构加强自身管理，问题较多的适当采取处罚措施，从而提高鉴定机构鉴定人的专业素养和负责态度，减少问题鉴定意见的出现，维护司法公信力。同时，司法鉴定行政管理部门和行业协会在开放市场的同时，也要及时处理鉴定纠纷和投诉，以信息共享、多边交流互动机制避免过度滥用重新鉴定制度。

3、建立鉴定机构评级制

根据鉴定质量，对鉴定机构进行评级，从而使得鉴定市场有序良性竞争，引导鉴定机构自发自觉守法严谨鉴定，对当事人负责，减少失误和故意隐瞒。

4、完善鉴定人职业活动监管制度

实践中，由于监管不足，司法鉴定体制机制的不健全，不乏有些鉴定人为了私利接受“人情鉴定”，罔顾事实，重私利，轻事实，是鉴定意见质量缺失，群众对司法鉴定的信任度下降，重新鉴定程序频繁启动。为此，建立完善的司法鉴定监管体制很有必要。

建立问责制，鉴定不是一时之事，从国家立法和行业协会内部规定不同的層面和角度监督管理司法鉴定人的执业活动，对鉴定人形成制度管制和约束。培养司法鉴定人员的守法意识和严谨负责的工作态度。

5、完善司法鉴定人出庭制度 （下转第408页）

（上接第406页）

司法鉴定人出庭质证能够有效解决鉴定争议，使当事人与鉴定人能够面对面交流意见，平等对话，使得鉴定人更好地向当事人解释鉴定意见。法官和当事人也能根据鉴定人的解释及时提出问题，获得解答。虽然《民事诉讼法》第七十八条规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。但是在司法实践中，审判中，当事人对鉴定意见中有异议时，法官大多数情况下仍然偏向于重新鉴定。比如在本案中，中山国旅对南京金陵司法鉴定所的鉴定意见中的第四至七项有异议，法院并没有让中山国旅提交证据证明鉴定意见有程序或实体上的违法，也没有让鉴定人出庭作证，而是重新委托了江苏省人民医院司法鉴定所，让其重新鉴定出具法医学鉴定意见。

在实践中，鉴定人出庭制度仍然停留在理论化的阶段，其原因主要在于费用方面的规定比较模糊。《诉讼费用交纳办法》第十一条规定：证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。法律规定了鉴定人出庭费用属于诉讼费用范畴，当事人申请鉴定人出庭作证，应依照相关标准向人民法院预交，不预交费用而导致诉讼程序无法进行时，该种程序即告终结。而《民事诉讼法》第七十四条规定：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。当事人不想承担鉴定人出庭作证的费用，也就使得鉴定人出庭制度显得形同虚设。为了使鉴定人出庭制度成为鉴定意见作为有力证据的保障，我们应该在立法方面，继续完善鉴定人出庭作证的后续保障机制，为科学鉴定意见的采纳建立法律基础。

五、结语

随着社会的发展和公众法制意识的加强，司法鉴定在诉讼中的使用频率越来越高，越来越多的人选择司法鉴定作为解决纠纷的途径。而在人身损害纠纷中的“三期”评定，因其与损害赔偿数额直接相关，而显得甚为重要。我国法律意图全面具体地规范“三期”标准，但标准并非一劳永逸，鉴定机构还要根据相关情况和具体对象细致鉴定，得出最终结论。然而，在实践中，重新鉴定很容易被滥用，不管是作为一种诉讼技巧，还是仅仅出于对司法鉴定的不信任，加之鉴定市场的开放，鉴定机构良莠不齐，导致鉴定意见的质量也有很大差异，严重影响司法鉴定和司法审判的权威性。解决重新鉴定的问题，不可能单靠一个部门、一个法律就能取得成效，需要各方面多角度综合作用，才能使重新鉴定真正发挥其保障司法公正、保护当事人诉权、提高鉴定人责任意识的作用。

注释：

i 参见最高人民法院：“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2012年第11期。

ii 王旭：“人身损害受伤人员‘三期评定的基本原则”，载《中国法医学杂志》2011年第2期。

iii 李海军；田亚汀；李建峰；田晓菲；常月锋：“浅谈误工期、护理期、营养期及后续治疗法医学评定的体会”，载《法医临床学专业理论与实践——中国法医学会·全国第十九届法医临床学学术研讨会论文集》，第662-663页。

iv 林志挺；陆华良：“浅析人身伤害中伤情鉴定的常见问题”，载《法制博览》2015年32期。

v 倪伟勇；钱昭军：“肋骨骨折鉴定时间研究”，载《刑事技术》2015年第40卷第2期。

vi 陈勋：“论检察机关设置专家辅助人制度”，载《中国司法鉴定》2009年第4期。