从行政约谈看比例原则的适用

刘佩霖

【摘 要】依法治国，建设服务型政府，是法治道路的必然之举。行政约谈从制度层面出发，结合实际情况来帮助行政机关更好地管理社会秩序。比例原则的适用能给约谈中的困境提供突破口和指导方向。正确处理国家公权力和公民的利益之间以比例原则为标准，结合现代法治理念，引进行政约谈有助于来平衡行政机关和行政相对人二者间的微妙关系。

【关键词】行政约谈；比例原则

一、行政约谈的发展

行政约谈，从字面含义来解释，即行政机关与行政相对人约见谈话。作为一种新兴的带有柔性色彩的行政方式。行政约谈中的相对人主要是公司、企业等市场主体，通过对市场经营活动、市场竞争环境等进行规范管和引导，产生直接或间接影响。行政约谈最早于2000年出现在税收征管领域。当时国内的税收征管形势复杂和税务稽查工作效率低下，在寻求解决方法过程中，香港地区税务高审查率带来了很好的借鉴意义。经调查、分析发现税务约谈制度是其中关键因素。税收约谈具体做法是，税务部门对被调查对象进行抽取，针对相关疑问约谈纳税人，要求其对收入的合法性进行解释，有效减少了对税务违法的处罚数量。这种以纳税人自主管理为基础的税收征管服务新制度的实行有助于及时发现并纠正一般涉税违法行为，起到很好的违法预防作用而且能大大减少行政开支和提高效率。随后在2003年5月2003年10月，深圳市地方税务局和北京市地税局分别出台了《关于做好税务检查约谈过程中廉政监督工作通知》和《北京市地方税务局税务函告、约谈工作实施办法》，紧接着全国各地税务局约谈行为如雨后春笋，为行政约谈在其他行政执法领域开启了一个良好的局面。i不仅在价格管理、安全生产、质量监督、食品药品安全、环境保护等传统规制领域，而且在网络平台、共享经济等新兴规制领域，行政约谈都如鱼得水，备受各级政府及其职能部门的推崇。可是这看似繁荣的背后却仍有许多需要花大力气啃的硬骨头。

二、行政约谈的繁荣和困境

（一）行政约谈在行政执法管理方面作用明显

行政行为因以公权力为本位、强制执行力为后盾，对被管理的行政相对人具有相当的威慑力。由于二者间各自的利益和目的，在很长一段时间行政机关和行政相对人都处于对峙的状态。行政机关往往以刚性的形象出现，而相对人处于弱势，而且救助的渠道和力量都有限。相对人会尽量逃避处罚，或者与行政机关玩起“猫抓老鼠”的游戏。这并不利于社会的稳定，而且为行政工作的开展带来了许多障碍。而行政约谈的引入，首先它不会一来就使用行政权力来威慑，很多时候都是在协商沟通中达成和制定方案步骤，最后再配以强制力在后来监督。由于互联网方面的法律法规制定相对滞后，来不及对许多违法行为的发生进行相应的规范和处理，甚至会出现无法可依的尴尬场面。行政约谈不仅有助于缓和行政机关和行政相对人的紧张关系，让行政机关的角色变得更像市场经济中的“守夜人”，也让相对人拥有更多的主动权和灵活性来应对行政管理者和自己的事务。

在实践中，遂宁市工商局主要通过推动行政约谈与格式条款检查、备案、查处，进行全程有机衔接，邀请主管部门、专家学者、消费者代表或相关利害关系人参与约谈，最大限度地赢得行政相对人的理解、认同和配合，构建和谐执法环境，强化行政指导。ii在信息网络方面，2015年4月28日国家互联网信息办公室颁布了《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》，初步确立约谈。据统计，2015年全国网信系统累计约谈网站820家iii，2017年仅第三季度被约谈得网站已达798家iv。以滴滴公司为首的网络租车服务在连续发生命案（浙江温州市女孩坐滴滴顺风车被害）后，交通运输部联合公安部等部门于2018年8月26日约谈滴滴公司v。由此可见，约谈是规制互联网信息网络的重要工具之一vi，在规制互联网信息网络中发挥着举足轻重监管的作用。2016年3·15晚会曝光“餓了么”网络订餐平台涉嫌违反《食品安全法》相关规定未对入网食品经营者进行实名登记并审查许可证等问题，vii行政机关通过约谈方式展示其对相关问题的关切，彰显政府的回应性和责任性。

（二）行政约谈适用的同时也引发了不少问题

约谈主要是对问题的发生起预防警示作用，如果问题已经发生了，最需要的是采取有效行政处罚手段来处理问题。否则不禁让人感觉存在“象征性执行”之嫌。viii在餐饮服务食品方面，2010年，国家食品药品监督管理局就发布了《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》ix （以下简称《通知》）。其中，约谈的范围中谈到应当约谈的情形包含发生食品安全事故、严重违规行为和严重安全隐患。主要内容包含通报、剖析、整改和督促等方面。

笔者对此提出以下疑问：第一，约谈如果是在事故已经发生和情况进展到严重程度才进行是否显得有点“马后炮”；第二，约谈发生在事故的预备阶段所造成的损失会大大减少；第三，约谈的一个很重要功能是促使市场经营者提高自身的守法观念和意识，督促其进行自我管理自我约束，而不必劳驾到行政公权力的来介入。《通知》中关于约谈的处理第四条第二款规定：“凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务”，第三款规定：“凡因发生食品安全事故的餐饮服务提供者，应依法从重处罚，直至吊销餐饮服务许可证，并向社会通报”。这种带有类似强制性的行政处理手段侵害到了市场经营者的权益而相关部门是否是具有相应资格和权力是值得深入探讨的。

另外，《通知》第五条第三款和第四款中提到约谈纪要及有关资料应及时归档备查，被约谈单位应在约谈后5日内以书面形式将整改报告报约谈部门。这当中涉及行政权力的行使是否会侵害到其他第三人的利益和如何救济的问题。第一，约谈纪要资料是否可以被社会公众申请政府信息公开来让大众市民查询，因为如果约谈不涉及商业秘密或者不涉密部门肯定会引起社会的广泛知情权的行使。第二，因为类似于餐饮服务食品安全肯定涉及公众的切身利益，而企业是否采取行动和如何采取行动也往往需要有监督来减少其中的猫腻。被约谈单位整改所要达到的结果目的如果损害了第三人该如何处理。毕竟行政约谈不同于行政复议和行政诉讼可以通过相关途径来保障。

综上可以看出行政部门不为余力地想透过这种柔性色彩的行政行为来达到行政执法目的却有时力不从心，有时又用力过猛。行政约谈的母体是行政合理原则，那么行政约谈是否可以从行政的基本原则来切入来寻找突破口。

三、比例原则在行政约谈中的意义和作用

（一）比例原则在行政法学中的地位和意义

比例原则，从渊源上可以追溯到雅典梭伦时期。梭伦将正义作为出发点，将限度作为社会秩序界限，使其成为以后立法者的楷模。行政治安的矛盾冲突也是社会秩序的最大“拦路虎”。因此历史上的比例原则主要也是集中在警察法内。对于比例原则不少行政法学者都对它赋予了极高的赞誉和地位。行政法学鼻祖奥托·迈耶在其《德国行政法学》中就提出“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵害必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”。台湾著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则在民法中居于帝王条款之地位”x。

（二）比例原则在行政约谈中发挥积极作用

比例原则不仅具有拘束行政侵害行为的作用，更重要是要求侵害的要合目的且造成的损害最小。行政约谈遵循比例原则，意味着：第一，那些过分使用的公权力必须受约束，行政机关违法也要承担法律后果，例如没有经过法定程序就对相对人的财产权进行侵害是行政违法行为；第二，公权力的行使必须符合特定目的，因为对目的的限定有助于防止以权谋私，权钱交易等贪腐行为；第三，在不可避免地要造成损害时，采取损害最小的手段实施。正如美国赫尔姆斯大法官所说：“没有一个文明政府，会使其人民所受之牺牲超过其予人民的协助。”，约谈给行政相对人带来的纠正行为如果跟行政强制措施等强制行为的力度一样，那约谈完了还要处以行政措施一方面会对相对人进行重复处理，另外相对人所受损失相对也会有所增加。因此价值取向方面要倾向于保护行政相对人的利益。

四、结束语

行政约谈是行政机关在政府为建立和完善社会主义市场经济过程中探索出来的产物，它的健康发展离不开行政机关依法行政，离不开行政机关在行使职权过程中遵循比例原则。保证人民赋予的权力始终用来为人民谋福利，使的经济发展的成果真正惠及人民群众，促进我国建成法治政府，构建法治社会。

注释：

i 葛然，当代行政法视野中行政约谈的研究【学位论文】硕士，2013

ii 行政约谈制度，360百科，https：//baike.so.com/doc/25756251-26890393.html.

iii 全国网信系统执法“亮剑”820多家违法违规网站被约【EB/OL】，中国网信网，http：//www.cac.gov.cn/2016-02/26/c_1118173992.htm，2017-12-17.

iv 重拳出击形成有力威慑--三季度全国网信行政执法工作取得明顯成效【EB/OL】，http：//www.cac.gov.cn/2017-10/27/c_1121868206.htm，2017-12-17.

v 交通运输部等约谈滴滴顺风车全国下线，光明经济网，http：//economy.gmw.cn/2018-08/27/content_30808055.htm

vi 参见朱新力、李芹《行政约谈的功能定位与制度建构》，载《国家行政学院学报》2018年第4期。

vii 食品药监局约谈“饿了么”督促落实平台主体责任【EB/OL】，上海食品药品监督管理局官网，http：//www.shfda.gov.cn/gb/node2/yjj/n5100/u1ai48506.html，2017-12-17.

viii Murray Edelman， The Symbolic Uses of Politics [M]. Urbana：University of Illinois Press，1964.

ix 关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知，国食药监食[2010]485号，http：//news.foodmate.net/2010/12/173023.html

x 马怀德：《行政法学》，中国政法大学出版社2009年第二版，50-52

【参考文献】

【1】葛然，当代行政法视野中行政约谈的研究【学位论文】硕士，2013

【2】朱新力、李芹《行政约谈的功能定位与制度建构》，载《国家行政学院学报》2018年第4期

【3】马怀德：《行政法学》，中国政法大学出版社2009年第二版，50