预防刑法的扩张及其限度

韩泽

【摘 要】预防刑法目的在于对法益侵害进行事先预防，从而达到更好的社会控制效果，但同时也存在扩张与模糊刑法干预界限的问题。本文主要阐述了预防刑法的规范表现以及预防刑法当前的法治困境，并从刑法体系内的角度，提出对预防刑法的法治控制建议。

【关键词】预防刑法；刑法谦抑性；扩张；限度

预防刑法是指在对行为人或单位追究刑事责任时，并非必须具备既成的法益侵害结果，而是基于对未来安全方面的考虑，重点预防潜在的法益侵害风险，进而降低危害发生的可能性，达到有效地社会控制。随着现代法制体系不断完善，预防刑法及其展现出的积极预防机能得到快速发展，展现了当代刑法在机能与规范上的调整。

一、预防刑法的规范表现

（一）预防刑法思想的发展

我国于1997年修订刑法时明确指出：刑法的修订必须以宪法为根本，以具体国情为出发点。随后刑法指导思想随着时代的变迁而不断发展，法修正案（八）提出加强对民生的保护的思想，刑法修正案（九）则要求必须坚守正确的政治方向和宽严适度的刑事政策，并提出推进创新刑事立法理念，持续加强刑法在规范社会秩序中的引领与推动作用。如今我国的立法指导思想为鼓励刑法参与处理社会问题，这定然使刑法立法观更加具有活性、更加积极。同时国家强调刑法加强对社会秩序的引领与推动，这便在一定程度上削弱了刑法的谦抑性，从而为预防刑法的发展奠定了思想基础。

（二）预防刑法在刑法分则中的体现

在刑法分则条款中，预防刑法具体体现为刑罚处罚提前介入，以及加大对抽象与危险犯与犯罪预备行为的处罚力度。近年来，我国在立法过程中大量增添了抽象危险犯处罚早期化的内容。例如在刑法修正案（五）中，针对妨害信用卡管理罪增添了行为构成要件的立法技术，这是处罚早期化的直接表现；在刑法修正案（八）中增加了危险驾驶罪，该罪名显然属于抽象危险犯；同时修改了污染环境罪的构成要件，本罪的构成要件由“导致重大环境污染事故”、“发生重大损失或伤亡”等严重结果，改为“实施了违法行为，对环境造成严重污染”，立罪不再要求严重结果，而是将处罚早期化；以及刑法修正案（九）中有关网络犯罪的内容修改，都在一定程度上体现了预防刑法的扩张。

二、预防刑法的法治困境

预防刑法是国家为应对社会风险，加强社会安定所做出的权衡和妥协，更是国家注重社会安全与稳定的表现。当然，不管是前期预防还是后期惩罚，都不能当方面过分依赖，而需要从国家政治偏好、宪法立场等多方面共同考量和平衡。如果前期预防措施制定的合理有效，可以在很大程度上避免损害发生，从而降低损失规模，减小社会和个人的负担。尽管预防刑法能够有效的保护法益，但是其中也包含着庞大的运行成本与风险。刑法的本意是惩治犯罪，维护社会安定，但在现实里却往往限制了公民的权利。预防刑法的实质是将立法规制的侧重点由结果转换为行为，使刑法规制提前为对风险行为进行规制，而为提高未来社会的可控度，法律降低了对国家刑罚权的约束。因此，单纯的对预防刑法产生过分期待，而忽略了对刑罚权的制约，则可能会撼动刑事法治的根本，因此预防刑法也不完全是法制建设的最优解。国家与社会均是由义务、权利与正义的理想交错纵横的任务关系组成的。在这个前提下，任务间的均衡与否往往是也一个正义问题。针对治理犯罪，到底应严格遵守刑法的谦抑性，还是应逐渐转变为预防刑法，这关乎着刑法正义。

三、刑法体系内对预防刑法的法治控制

刑罚是当前国家和社会对民众设定的最严厉问责办法，因此以刑法谦抑性为基础，如果在立法上制定预防刑法条款，不仅要包括犯罪化的普通条件，而且应认真分析如下三条限制条件。

首先是“危险”要件，在立法阶段必须明确划分法益侵害的“危险行为”与“风险行为”，二者的区别在于：“危险行为”如果放任不管，一定会导致法益侵害结果；而“风险行为”不具有导致法益侵害结果的必然性，行为放任不管也可能不造成法益侵害结果，而预防刑法条款应仅适用“危险行为”。之所以拒绝对“风险行为”的犯罪化，是因为在立法上对“风险行为”进行犯罪化时，需要尽量适用结果犯的构成要件设置，而非适用预防刑法，进而最终把刑法的调整区间控制在最终导致法益侵害结果的情况。

其次是“重大”危险要件，也就是对危险要件“程度”的规定。而且相关人员在理解危险“程度”轻重时，需要将危险与所处环境进行匹配衡量。一方面，“重大”危险不单单指所侵害法益的具体内容有重大性，例如生产、销售假冒伪劣药品严重影响民众的安全健康，以及恐怖活动严重威胁社会安定等。而且还要将法益侵害与侵害发生时的环境联系起来，例如互联网犯罪中，部分犯罪行为给单个受害者带来的损失较小，但是受害者数量很多，因此受害者的整体损失严重。此时在此类立法中使用預防刑法条款便十分有必要。针对法益侵害类别，应鼓励将预防刑法条款应用于公共安全犯罪、以及具有高弥散性的法益侵害等方面，以解决难以举证犯罪事实的问题，从而增强对该类犯罪的打击力度。

最后要充分考虑避免对“无辜”行为的处罚。预防刑法条款的适用性，应严格限定在针对法益侵害危险行为的范围内。如果面对需要把特殊危险行为列入至刑法规制范围内的情况时，相关立法者必须保持严谨、科学的态度，反复论证其实际影响范围，避免出现对“无辜”行为的处罚。而如今的司法环境普遍存在着积极入罪的情况，怎样划定合适的本罪处罚范围，尤其是避免根据本罪对一些中立行为实施处罚，是立法者需要严肃对待的问题。

四、结语

预防刑法是刑法逐渐开放发展衍生出的理念，它与传统刑法存在着明显的结构性差异。本文从预防刑法思想的发展及预防刑法在刑法分则条款中的体现两方面阐述了预防刑法的规范表现，并分析了当前预防刑法的法治困境。在刑法体系内对预防刑法的法治控制时，建议从“危险”要件、“危险程度”的衡量以及避免对“无辜”行为的处罚三个角度综合考虑，这样才能保障预防刑法的健康稳定发展。

【参考文献】

[1]汉斯·约格·阿尔布莱希特， 赵书鸿. 安全、犯罪预防与刑法[J]. 人民检察， 2014（16）：30-34.

[2]周亦峰， 张晶. 刑法预防机能的现代展开[J]. 江西社会科学， 2011（7）：154-158.

[3]高铭暄， 孙道萃. 预防性刑法观及其教义学思考[J]. 中国法学， 2018（1）.

[4]杨舒畅. 浅论刑法的谦抑性[J]. 法制博览， 2016（2）.

[5]胡霞. 国家安全视阈下刑法的预防性路径研究[J]. 中国刑事法杂志， 2017（5）：30-48.