试论非正式行政行为在我国政府监管中的运用

曾志华

【摘 要】受监管对象和监管范围日趋复杂化、扩大化的影响，传统的监管方式似乎已经变得难以为继，现实的发展急切需求政府对监管方式进行革新。鉴于域外经验，我国政府在引入非正式行政行为进行监管时必须保持谨慎，做到扬长避短，减少风险。

【关键词】非正式行政行为；政府监管；行政指导

现在的监管事务已经变得越来越具有专业性和多样性，单靠传统的行政行为方式已很难实现监管目标。基于立法者知识能力的欠缺、法律的滞后、法条中不确定概念和概括性条款的存在、行政机关设定实质的基准等理由的存在，在行政机关执法中，利用非正式行政行为可以使当事人事先了解，从而节省时间、费用，并可尽量避免执行中各种纠纷的产生。因此，在监管实务的需求下，非正式行政行为（Informal administrative action）作为一种新型监管方式应运而生。

一、运用的前提和基础

随着政府监管模式从命令控制型向激励型再向回应型监管转变，其监管方式也发生了从正式向非正式，从行政决定到提供资讯的转变。非正式行政行为在政府监管过程中具有关键性作用，鉴于非正式行政行为的实益以及风险，其在政府监管中应当如何运用和规范乃是当前学界急需面临的问题。因此，在政府监管中，适用非正式行政行为应当谨慎，不要破坏其已有的优势并应尽量保存其优势，减少其劣势。针对非正式行政行为存在的风险，以及其在我国政府监管中发展的需要，我们以为首先应当解决以下几个问题：

第一，非正式行政行为的程序规制。参照域外监管之经验，对非正式行政行为的程序规制主要包括：力求行为公开、保证第三人参加、尽量以书面作成，以及要求监管机构在做出非正式行政行为的时候说明理由。在政府监管中，尽管具体说明理由可能会增加监管机构的工作量，也可能会对其是否决定采取非正式行政行为产生消极影响，但笔者认为如果能够真正做到在事先说明理由的话，则实际上不仅不会浪费时间反而更有利于政府监管效率的提高。作为例证，学者Gelhorn就建议在行政监管过程中，监管机构应建立清晰的程序来规定公告的时间、方式以及发布者，应允许被监管方起诉因行政机构错误公告而导致的损失。① 此外，在政府监管中，监管机构还有必要增加非正式行政行为的透明度。比如，其在向监管对象发出建议时，该建议也应向其他利害关系人公开，并自觉接受公众的审查。

第二，将非正式行政行为纳入司法审查的范围。这样做的目的主要是迫使执法人员在非正式行政行为中行动更一致、更公平、更准确，更有利于对当事人的权益保护。当然，这也可能会导致监管机构不敢采用非正式行政行为，从而增加行政过程的成本、时间和复杂度。我国目前关于此类行政行为司法审查的研究并未成形，甚至有学者提出将其拒之门外。依照“有损害必有救济”的原则，笔者认为在政府监管中，只要国家认可非正式行政行为作为政府监管方式的正当性，那么在现实中，只要上述非正式行政行为对相对人造成了实际的不利影响，就都应该纳入司法审查范围。

二、非正式行政行为在政府监管中的具体适用

第一，行政合同。域外法、德、日、美等国都极为重视行政契约的运用。作为例证，美国不少州就将行政合同作为激励性监管的重要手段加以使用，并取得了良好的效果。具体来说，在域外，行政合同之所以能够在政府监管领域产生如此旺盛的生命力，一方面在于政府监管所涉问题的日益复杂化和专业化以及监管资源的有限性等，使得政府监管机构不得不改变传统监管行为方式，进而转向寻求与被监管方的沟通与合作；另一方面在于行政合同能够缓和监管机构具有强制性的职权行为，使得民众可能在行政目的的实现上更乐意服从上述监管机构的决定。

就目前而言，虽然我国尚不存在专门规定行政合同的法律，但是相对于传统计划经济体制下的指令性行政管理中相对人只有绝对服从的义务，改革开放以后，随着政府职能的转变，政府与行政相对人之间的关系得到了重构，带有合意性的行政合同监管方式已经开始在我国生根发芽。同时需要指出的是，行政合同虽然在政府监管中具有积极作用，但是不能忽视其隐藏的弊端：比如契约中监管机关的优越地位、以契约的名义侵害公共利益或第三人利益、以契约规避法律等等。因此，必须完善相关制度防范其弊端，发挥其优势。

第二，行政指导。与传统行政处罚等刚性监管方式相对应、相配合，行政指导近年来在我国行政实务中已经运用得越来越多、越来越广。究其根源，这乃是由于行政指导方法的实质在于，“一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些行动，以达成行政目标。” ②行政机关通过其掌握的各种资源引导市场主体去实施有利于监管目标实现的行为，有利于协调各方利益关系，化解社会矛盾，维护社会和谐。同时亦必须指出的是，行政指导还具有其他方面的意义，例如行政机关为获得当事人的理解，而放弃使用诸如行政立法等正式行为形式，径而灵活地利用非正式行政手段加以处理。

同时，由于现代行政法多认为行政指导可以在没有法律依据的情况下实施，因而其在很大程度上存在着使法治行政原理空洞化并逐渐崩溃的危险性。不仅如此，在现实中，还存在夹带着威吓性的行政指导，不恰当地要求相对方采取某种行为的苛刻要求；或者违背平等原则、诚实信用原则的行政指导；责任不明的行政指导等。③ 为防止这些风险的产生，有必要通过法律规定行政指导的基本原则、方式以及责任的承担等内容。

第三，信息披露。政府监管本身就是针对经济和社会生活中所普遍存在的信息不对称问题和外部性问题。信息披露就是基于信息不对称而使用的一种监管手段。其主要用于社会性监管中，要求被监管者提供有关产品或服务的成分、特性、质量、价格、使用说明等方面的信息，以减少消费者的信息搜寻成本，给消费者带来直接的福利，同时促进市场竞争，给消费者带来间接的福利。

总之，结合我国转型时期的发展实际，与我国改革开放进一步深化的进程相一致，本文认为在我国未来，对于一些无法用行政强制等传统监管方式实施监管的领域，可以尝试运用劝告、协商等非正式行政行为方式，这或许更容易得到行政相对人的理解支持和配合，有效的促使行政监管目标的实现，从而实现监管者与生产者、经营者、消费者共赢的目标。

注释：

①See Ernest Gellhorn and Ronald M. Levin， Administrative Law and Process： In a Nutshell， West Publishing Company， 1972：112.

② 莫于川.行政指导论纲：非权力行政方式及其法治问题研究[M].重庆大学出版社，1999：73.

③[日]南博方.行政法[M].楊建顺译.中国人民大学出版社，2009：85.