论“不当出生”之诉

叶 苓

（310000 浙江赐晟律师事务所 浙江 杭州）

“不当出生”案由的选择：

医疗纠纷无外乎医疗服务合同纠纷与医疗损害赔偿纠纷的选择，即合同违约之诉或侵权之诉的选择。选择不同的请求权也就选择了不同的法律适用，案件的处理结果会有相对应的区别。

一、“不当出生”以侵权之诉提起诉讼

侵权有四个要素：行为人有主观上有过失，有损害的发生，行为违法，违法行为与损害之间有因果关系。

孩子缺陷虽然是母体自身原因不是医院造成的，即便医院尽到注意的义务，仍不能改变缺陷的事实，但只要医院没有诊断出并告知依据现在医疗水平能够并且必须检查出的缺陷，就侵犯了父母知情选择权。那么这法定违法行为与孩子不当出生之间的因果关系就成立了，所以“不当出生”以侵权之诉进行诉讼是完全可行的。

（1）“不当出生”侵权之诉的原告设定。以“不当出生”残障孩子作为原告，形成是“不当生命”之诉，原告必须证明不是自己不该有缺陷出生，而是自己根本就不该出生。原告主张的损害就是其自身。那就存在生命有缺陷的存在和从未存在过相比之间的选择。主流观点可能会认为哪怕带有严重的缺陷，生命存在比不存在更好。根据侵权行为理论，因上述原因，原告的诉请很难得到支持。所以侵权之诉中以患儿为原告是不可取的。

“不当出生”以父母为原告。产妇在医疗机构进行检查，医疗机构对产妇有谨慎检查并提供意见的义务。医疗机构未检查出现有的医疗水平应当检查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情选择权。所以在侵权之诉中父母作为原告是适宜的。

（2）“不当出生”的损害赔偿计算。“不当出生”损害赔偿是难题，其赔偿的项目，计算的方式都无法律明确规定。首先孩子缺陷不是医院造成的，是母体自身原因造成的，其次在患儿不能作为原告的情况下，其伤残赔偿金，护理费等能否得到法院的支持，如果仅仅是产妇的检查费，误工费及护理费等，赔偿的费用就相差甚远。所以在选择侵权之诉时，其赔偿项目及可计算的赔偿方式都是要考虑之列。

二、“不当出生”以违约之诉提起诉讼

违约之诉是指当事人行为违反了合同约定或法定的义务，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务时不符合约定，依照法律规定或合同约定应当承担的法律责任。产妇到医疗机构检查、生产，接受医院提供的诊疗服务，双方合同成立。医疗服务合同与一般合同不同是医患之间没有签订书面合同，所有权利和义务及违约责任都是法定。所以“不当出生”进行合同违约之诉是完全可行的。

（1）“不当出生”违约之诉原告的设定。以患儿为原告。患儿出生即获得了民事权利，从其出生开始医院就提供了医疗服务，以患儿作为医疗服务合同纠纷原告是可行的。如果医院后续的提供的服务更加加深了患儿的病情，那么以患儿作为原告就更显得必要性。

“不当出生”以父母为原告。产妇在医疗机构进行检查，医疗机构对产妇有谨慎检查并提供意见的义务。不管是侵权还是违约，双方首先是基于合同关系，产妇到医疗机构就诊并支付医疗费，医院为产妇提供检查生产的服务，医疗机构未检查出现有的医疗水平应当检查出疾病及缺陷，侵犯了父母的知情选择权，违法法律规定构成违约。所以在合同之诉中父母作为原告是适宜的。

患儿及父母作为共同的原告。在违约诉讼中列父母及患儿为原告对原告的诉讼来说是有利的，该对谁赔偿，这个问题交给法院作出判决，相对减轻了原告诉讼风险。将父母与患儿共同作为原告的理由是孩子出生不仅的造成父母损失，孩子由于自身的残疾不能融于社会，无论在生活和精神上都产生了损害，如果在后续治疗过程中，医院不当的处理加重了患儿的病情，增加患儿为原告就尤为重要了。

三、“不当出生”违约之诉的损害赔偿计算

因为在违约之诉中。父母及患儿都能列为原告，所以不论是产妇的医疗费，护理费、误工费等，患儿的残疾赔偿金，护理费，残疾人辅助用品等都能列为赔偿项目，对原告而言是非常有利的，至于如何赔偿交给法院作出判决。

笔者就有一案例，产妇看到医院的广告，认定医院能够给其提供完善的医疗服务，从怀孕初期的孕检至孩子出生为止皆在被告处接受医疗服务，做了被告建议的有益排除孩子畸形的所有检查，2012年4月孩子出生后被被告认定为健康状况良好。但随着时间推移，孩子表现出的异常现象越多。无奈2012年7月送至儿童医院就诊，被认定为小脑畸形，至今一直在治疗中，产妇一家为此承受巨大的经济压力和精神折磨。产妇认为小孩的畸形没有被发现，医院有不可推卸的责任，经过几次鉴定，最先列产妇为原告，后续增加患儿与产妇共同为原告，本案涉及虚假广告、产前诊断资格、产前诊断程序，医生诊断资质，医院诊断方式，医院的后续治疗的延误等等医疗纠纷各个阶段的失误及相对应的法律关系，历经四年，几经周折，终于让患儿一家的赔偿项目得到最大化，包括患儿的残疾人赔偿金，二十年的护理费等主要赔偿项目都得到法院的支持。但个案不代表所有的“不当出生”应当将患儿及产妇列为被告，医疗纠纷本身就复杂，“不当出生”在医疗纠纷中更加错综复杂，应当根据个案不同采取不同的处理方式。

“不当出生”作为新型的侵权案件，因为其法律关系复杂，在选择案由及原告以及赔偿项目计算方式上都有待律师根据现实现景考量。以上观点只是笔者在具体实务操作过程心得。“不当出生”其错综复杂的法律关系还有待进一步研究分析。