正当防卫的适用困境及其破解

吴佳敏

（365000 三明市梅列区人民检察院 福建 三明）

一、司法实践对正当化根据的认识偏差

（一）过度强调打击犯罪

司法实践中过于强调打击犯罪、维持社会秩序造成忽略了对正当防卫正当化根据的系统认识。我国《刑法》第一条就明确规定了惩罚犯罪，保护人民的立法目的。而在司法实践中，打击犯罪也自然成为司法机关的首要任务。司法实践没有将正当防卫的正当化根据用于阐释《刑法》第20条的“正当防卫”。司法实践对正当化根据的“漠然”态度与刑法规定的其它分则部分的具体罪名对待理论依据的重视程度形成了鲜明的对比。例如，盗窃“既未遂”的“失控说”、强奸“既未遂”的“插入说”等等，但是正当防卫的正当化根据理论在实践中几乎没有被运用过。究其原因，是正当防卫概念在司法实践中的鲜被运用。通常来说，公安机关移送故意伤害案件才有可能引发是否认定正当防卫的问题，而检、法基本不可能通过其他方式主动发现正当防卫现象。然而，打击犯罪才是司法认定的“潜意识”，主流意识是只有通过打击犯罪才能达到保障人民权益的目的，与犯罪作斗争才是司法机关的主要任务。但是过分强调“打击犯罪”的反面效果就是忽略了公民正当的自我防御权利。

（二）缺乏系统的学说理论支撑

任何一种法律意义上的行为，要想经受得住漫长的时间上的考验，都无不例外的需要理论的支撑。这种支撑需要的不仅仅是一棵“树木”，而是需要一片“森林”的全面覆盖。不可否认，我国的正当防卫研究水平在一段时间内有着长足的进步和发展，但研究的整体性和创新力的不足，导致没有呈现出百家齐放后的枝繁叶茂和初露锋芒后的高歌猛进，更像是在大海中随风逐流的几片孤帆，渐行渐远，毫无交集。

我国学界对于正当防卫正当化根据并没有形成系统性的学说，更多的是参考借鉴了德、日大陆法系对正当化根据的学说观点，从某一方面出发进行阐述，缺乏全面、系统的理论体系。因此，我国学界对正当化根据的缺乏系统理论学派也导致了司法实践难以有参考依据的原因。

二、正当防卫适用困境的破解之道

（一）正确理解正当防卫的正当化根据

国家公权力和公民个人权利的关系是正当防卫的逻辑起点，是正当化根据的本源。从正当防卫的发展史得知，公家公权力和公民个人权利是一种此消彼长的关系。博弈至今，个人防卫权被限制压缩。但个人防卫权在任何时候都不应该被国家权力所完全替代，即便是在现代社会法治发展程度已经相当发达的阶段，公民依然需要保留个人防卫权这项最原始的权利，这也要求我们要正确厘清公民个人权利和国家权力的关系。

（二）防卫是人类本能之一

这一点是自然定律、无法改变。美国当代著名法学家乔治·弗莱彻曾说过：“从社会普通大众的共通理性中提炼出来的规则就是法律”。我们可以解析出：正当防卫的正当化根据必须要正视防卫这一人类无法摆脱的本能，否则就是不可取的、违背自然规律、违背理性规则的。理性是人类区别于动物的最主要原因，人类这一独特的属性创造了法律也创造了国家刑罚权。人类理性的产物理应尊重人性的本能。

（三）弥补法的效力缺陷

众所周知，法律具有“滞后性”的天然缺陷。在现代社会，人民生活在法律的保护之下，也就是在“法律的状态”下。但法律部可能照顾到公民方方面面、时时刻刻，出现了不法侵害的紧急情况下，国家刑罚权此时不能及时出现对防卫人加以保护，防卫人此时便处在一种“真空状态”。在这种状态下，防卫人要维护自己的合法权利，只能通过自己的努力。但是法律的这种缺位，也就是真空状态只是暂时的，在事后，法律仍然会恢复其应有的秩序，对此进行评价。也就是说，防卫人在紧急情况下补位了法律效力的空白，行使了正当的防卫权利，是有正义意义的，而对于不法侵害人而言，其行为是不正义的。因此，可以将正当防卫权看成拥有一种“弥补法的效力缺陷”的机能。

（四）朴素的民意不应成为嘲笑对象

我们应该正视一个事实，我国虽然已经构建起社会主义法治体系，但是体系内仍然有待完善，我们的许多法学思想、观点都是借鉴参考了国外特别是大陆法系，民众虽然开始有法律意识，但是对于法律的认知仍处在懵懂的阶段。法律并没有走入普通的义务教育课堂，仍然属于高等教育的范畴，只有经过系统学习的专业人才才有全面接触法律的机会。所以，法律人往往自恃甚高，对于专业以外的“普通人”发表的法律见解通常都持怀疑、轻蔑的态度，认为民众的法律认知过于朴素、缺乏理性。过于把法律奉为“上层建筑”，将法律“精英化”。于是当具体的法律问题出现时，法律人偏向于选择运用“法律知识”“法学原理”进行分析，而忽略了倾听一般民众的具体声音，不自觉地与民众思维之间人为设置楚河汉界。但是我们没有权力、也没有能力忽视民意。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，“刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维护。”但是，在出现法律的解释和民众观点发生冲突的时候，法律人却习惯性地认为一定是民众观念出现了问题，民众观念一定是落后不理性的，而且冲突越明显，越能体现法律人所推崇的“先进”的法律原理的优越性。但是如果法律的解释一次次与普通民众的观念相佐，挑战民众的认知底线，那法律就很容易丧失民众的信任和推崇。

笔者提倡尊重朴素的民意，并不是提倡法律的解释完全“讨好”民意，而是提倡在法律的解释、适用过程中有可能和民意发生冲突时充分地考虑朴素的民意，保持尽可能的统一性。“合理地解释、适用刑法，就是在文本用语的最大含义范围内，选择适用最符合公众善恶观念的含义。”