商标使用对未注册商标的意义

李珍权

（361005 厦门大学 福建 厦门）

一、 在商标注册主义下未注册商标的先使用保护

商标权基本上涵盖着商标专有权及商标使用权这两者，而在商标经注册取得制度下注册的商标必然享有商标专有权，而此为一种排他性的支配权。然而在商标注册主义制度下，商标的立法较强调注册商标专有权的保护，于是容易使人在某种程度上就认为商标权只有注册商标专有权一种，而事实上这是一项对商标权的曲解。因为商标的使用人享有商标的使用所获得的不仅是一项利益也是权利，所以应当受到法律的保护。尽管它没有达到法律授权位阶上的权利，只能视为一种事实上的权利，但这权利等于是赋予未注册商标权人对该商标享有占有、使用、收益、处分的权利。①然而由于我国采商标注册主义制度所以侧重专用权，因此其对未注册商标保护是比较弱的，同时未注册商标只有能满足一定构成要件，如具合法性、发挥了商标功能、有实际使用的事实等先决条件下，未注册商标才能因着商标使用而受到法律保护的法益基础。因此，在先用使用权的设置便是从商标法层面上对未注册商标保护的一种特殊设计，以因应商标的使用而享有利益的保护。

（一）在先使用的原则

不论各国对商标是采使用主义制度或注册主义制度，皆赋予在先使用的未注册商标享有一定程度的法律保护。②其目的即是赋予商标先使用人针对后注册商标权人，可以作为主张侵害其商标注册人的抗辩理由。而商标在先使用权又称商标先用权，是从商标积极使用的维度观之，即商标注册人取得商标注册后,仍然允许商标先使用人可以继续使用该商标。因为先使用人的商标或许已在消费大众之间产生驰名，因此法律应当准许先使用人在原本的使用的范畴之内继续享有权利来进行商标使用。再则，若商标权人在同类商品或者类似商品类别申请注册之前已经有先使用者，而且先使用者的商标，同时其的使用也在消费者心里产生一定影响力的情况，此时先使用可在原本的范畴来继续进行使用而该注册商标权人并无权利来禁止之，而此体现在我国现行的《商标法》第59条第3项的立法中。

（二）在先使用保护法律定位

第一，设置在先使用权的保护之目的乃基于平衡商标利益。在商标注册主义制度下，商标注册是商标受保护的前提，因此自然对未注册商标的保护相对较弱。然而大多数国家均意识到在此制度下对商标先使用者的利益保护并不周延，故而才设计了商标在先使用的保护制度，此乃是商标经长期使用后会形成信誉进而增加商标的价值，因此在先使用制度的设计就等于弥补了注册取得商标权主义欠缺的地方。同时，这也是寻求在注册商标权利人与已先使用的未注册商标权人二者之间形成一种合理的权利平衡，如此可以在尊重实行商标经注册取得的制度下又同时能兼顾实践商标权利的本质以利市场交易的公平性。

第二，体现商标的功能性地位及其价值。若商标具有高的知名度，则其商标符号与特定商品之间的“联系”就比较牢固的，从相关公众知悉维度来看也会表现出一定强度的联系，而这联系是隐藏在“知名度”之后。但是从先使用人的商标是无法通过公众查询而得知其存在，在此情状中对于在先使用人的商标的唯一联系因素就只有来自于“使用”，所以它是基于商标被使用的情况而受保护的联系关系。此外，我们都明白一个道理，要体现商标的识别性功能及其价值的方式，乃为将商标实际使用在商品或服务之上。

第三，在先使用权之目的在于保护已经使用同时其在消费者有一定影响力的先使用的商标标志，同时也是为了弥补注册主义的原则带来的缺陷而设置的一项变通的制度，也算是对社会公众与存在的事实作为一种保护。所以，在先使用未注册商标保护的设置乃是体现的商标使用的功能性地位及商标价值。

二、 商标使用在商标取得制度中的根本作用

依据美国司法实践中认为，商标权源自于“使用”，因为产生商标权的基础因素在于商标标志是否能体现了指示产源的基本功能。因此，只有商标权人将某种标志，用在其市场所提供的商品或服务之中，同时建构一项商标标志和商品或服务来的指代关系，如此才能够让消费者知悉并进而认同此指代关系因此才能够实现商标法商标识别功能之目的。举例，在有影响力的未注册商标中消费者对该商标标志已经建立一个对应关系，一旦商标权人对此商标标志正常使用就自然会增加此商标标志和来源的对应关系，于是在消费者心中产生一种只要接触该商标标志就自然在商标权人产生了联想的心理反应。

三、 小结

由于“商标使用”是作为实体商品或服务与标志产生联结性的工作，具有使该符号与其背后所欲传达信息产生连接的功能，使消费者能感受到在商品背后所代表的是多重的象征意义，进而透过“商标使用”作为媒介而具备财产权的条件。因此当我们以“商标使用”的视角来检视未注册商标时，便可形成一个“未注册商标若不构成商标使用”要件，则会导致其商标的生命画下句点，则也无须赋予此标志在先使用的权利与保护措施。总而言之，商标使用对未注册商标的问题，可以由商标维持的视角来审视，更可以落实到判定此商标在先使用权的决定。所以说“商标使用”对于商标法而言，是维系《商标法》的基础理由，它实具非常重要的地位。

注释：

①刘春田,主编.知识产权法[M].北京：北京大学出版社,2014.250-251.

②以美国所采行的“使用主义”制度为例，即先使用商标之人可获得商标注册外，法规更规定商标权人有主动向官方呈报商标“使用情形”之义务，申请人若未呈报或呈报内容不实，将有可能使商标无法注册或注册遭到撤销。美国虽采用先使用主义，但注册即证明拥有商标独占使用权的证据。因此发生侵害时受联邦法院管辖，可同时主张如扣押、没收、申请禁制令等商标法的法定权力。亦可向美国海关总署登记，以阻止他人相同商标之相同或近似商品进入美国的挡关服务。同时，商标注册后持续使用满五年，该商标具不可对抗性，他人纵然有使用在先之商标也不可来撤销.