聚众斗殴罪审查逮捕实务分析

汤 勇

（225800 宝应县人民检察院 江苏 扬州）

一、基本概念、罪名沿革

根据《刑法》第二百九十二条之规定，聚众斗殴是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成邦结伙互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。概括为一句话：为了私仇、争霸等聚集多人攻击对方身体或者互相攻击对方身体的行为。本罪是从1979年刑法第160条的规定，吸收改为1997年刑法的具体规定的，是对流氓罪的分解。

二、犯罪构成司法实践分析

（1）本罪侵犯的客体是社会公共秩序。司法实践中，聚众斗殴行为多发生在公共场所，往往同时造成对公私财产和公民人身权利的侵犯，但其针对的主要对象不是特定个人或者特定公私财物，而是由于行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。

（2）客观方面表现为聚众斗殴的行为。“聚众”，指纠集多人，拉帮结伙；“斗殴”，是指双方互相厮打。司法实践中，“聚众斗殴”大多表现为不法集团或者团伙之间出于报复、争霸一方等动机，成帮结伙地打群架、互相斗殴的行为。斗殴双方都可以构成本罪。

（3）犯罪主体为聚众斗殴的首要分子和积极参加者。“首要分子”，即聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者；“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。参与斗殴态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者不构成本罪。

（4）主犯方面为直接故意。一般出于争霸、报复、寻求刺激等犯罪动机。

三、聚众斗殴案件的审查逮捕思路

（1）审查是否发生犯罪事实。一般根据公安机关提供的现场出警记录、受案登记表、到案经过和监控视频截图等书证，目击证人的证言，诸名犯罪嫌疑人的供述，能够得出事件的来龙去脉。

（2）圈定入罪主体的范围。根据刑法条文，聚众斗殴罪打击的是聚众斗殴的首要分子和积极参加者，对一般参加者不追究刑事责任。因此在确认发生聚众斗殴事实的基础上，首先要区分参与者中哪些属于首要分子和积极参与者，哪些属于一般参加者。首要分子很好判断，策划者、召集者，都应认定为首要分子。判断积极参加者，一般要从主客观两个方面加以判断。通常，积极参加者在主观上表现为参加聚众斗殴的意愿比较强烈，系主动参加或者积极响应；客观上实施的斗殴行为危害程度较大，表现为打击力度较大，并造成一定危害后果。一般参与者则与之相反。

（3）准确适用逮捕措施。聚众斗殴类案件适用逮捕措施应对综合考虑案件起因、行为人的作用地位、行为后果、后续影响及宽严相济刑事政策。比如对于刚刚成年的积极参加者，因其涉世不深，聚众斗殴不具有涉黑性质，也未造成恶劣社会影响，采取取保候审强制措施，不至发生社会危险。

四、聚众斗殴案件审查过程中的疑难点

（1）聚众斗殴罪中的“聚众”如何准确把握。①上海市高院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》：“聚众”方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下，明示的纠集行为，也包括首要分子对他人的纠集行为不阻止的默认行为。聚众斗殴罪可以有单方构成。②江苏公检法《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》：“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众的方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方达不到三人的，对达到三人以上的一方可以认定聚众斗殴，对达不到三人的一方，如果有聚众（召集）行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。 ③浙江省高院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》：刑法第292条的聚众斗殴，一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按照聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按照聚众斗殴处理。因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的，对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。笔者认为江苏的意见最具有司法操作性。

（2）持械聚众斗殴中“械”如何认定？首先明确“械”的概念，关于“械”法律上没有专门的解释，但对“凶器”有过解释，实际上“械”与“凶器”只是特定犯罪行为中的表述不同而已，本质上是指“杀伤力较大，容易导致他人伤亡的器械”，在明确了“械”可以参照“凶器”的规定后，实务中如何认定“械”仍然比较复杂。根据司法解释关于“凶器”的概念，第一种是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，第二种是铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。第二类“器械”特征是一般人在一般攻击使用情况下，就容易造成伤亡，若仅仅是特定情况下才能造成伤亡不应当认定为“械”。比如一根绳子，它可以是一起命案中的“杀人凶器”，但它并不是刑法意义上客观的“凶器”、”械”。

（3）在仅有一方有斗殴故意的情况下，如何与寻衅滋事等其他犯罪有效区分？笔者认为，考虑构成聚众斗殴罪，还是寻衅滋事罪之前，首先应当考虑嫌疑人是否有“斗殴”的故意，如果有斗殴的故意，则可以考虑认定聚众斗殴罪，排除寻衅滋事罪和故意伤害罪（轻伤）。如果没有斗殴的故意，则不排除寻衅滋事罪、故意伤害罪等其他罪名。那么，“斗殴故意”如何理解与判断？“斗殴故意”是指“互殴的故意”，就是纠集他人聚众之后，认识到可能会发生互殴，基于这个故意实施的“聚众”和殴打他人的行为，如果没有这个互殴的故意，则不能成立聚众斗殴罪。