刑事违法性和社会危害性的关系的解读

魏 峥

（710119 陕西师范大学 陕西 西安）

一、社会危害性含义的界定

社会危害性的概念是我国从前苏联引进的一个基础概念，现为我国大多数学者所认可的概念是指行为人对我国社会主义社会关系造成的物质的或精神的所害。但是，犯罪行为的社会危害性在司法实践中却难以实践，它是一个笼统、模糊的概念，每个司法官在断案时都有自己的价值导向与伦理道理基础，这样的软性标准很难维持司法的公正与严明。如果将社会危害性独立地置于首要地位，那么可能会使得类推制度重现从而冲击甚至破坏现有的罪刑法定原则。但值得注意的是，社会危害性却是罪责刑相适应原则这一刑法基石性原则的重要体现。虽然社会危害性在司法阶段会扩大法官的自由裁量权，但从另一方面而言，社会危害性却也允许了法官具体问题具体分析，以马克思主义思想指导社会主义司法的实施，对从实质意义上尊重和保障人权起到了更好的促进作用，也避免了司法的过度僵化，增加了司法活力。

二、刑事违法性含义的界定

我国刑法学中的违法性理论也同样来自苏俄刑法学。我国刑法学在犯罪概念中讨论违法性时将违法性称之为刑事违法性，以此将它与其他违法行为加以区分。张明楷教授在其专著中对刑事违法性论述时，将刑事违法性分为形式违法性与实质违法性，他认为：形式的刑事违法性与实质的刑事违法性不是相对立的概念，而是相对应的概念，二者分别从形式的、外表的与实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就能完整的说明违法性的实质。形式违法，是指某一行为其本质是否符合刑法规范所规定的犯罪构成，而形式违法性则是对形式违法的评价，对于形式违法性的审查也成为现在司法审查机制中所必经的程序。在规定一个事实行为为犯罪行为并将其纳入刑法调整的范围时，首先必须肯定该行为是为统治阶级所禁止并危害统治阶级统治、扰乱社会秩序的行为，所以，刑事违法性所起到的作用并不仅仅只是作为一种罪与非罪的判定、刑罚处罚与否的标准，它也应作为一种根据已有事实所抽象出来以后的价值导向来指引规范人们的行为。刑事违法性最大的优点就是为司法提供的统一的标准，防止法官的任意擅断，保障作为刑法基本原则的罪刑法定原则的核心地位，树立司法权威，维护法治的实施。

三、社会危害性和刑事违法性的关系

我国刑法理论通说认为，犯罪概念是刑事违法性与社会危害性的统一，刑事违法性是由社会危害性派生的。犯罪的社会危害性是整个刑法学体系的理论基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释，而刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。

从立法的角度来看，当某一行为具有社会危害性妨碍到社会秩序时，那么该行为就应视为犯罪，从而须制定法律以实现制约该种行为的目的，所以社会危害性决定刑事违法性。在社会危害性这个刑法理论赖以建构的基石体系框架之内，形式违法性仅仅是社会危害性的一个属性、一种表现，它并没有能够独立存在的品格，因而也就谈不上是否为第一性的问题。但是，仅仅强调社会危害性无法将犯罪行为区别于一般违法行为，所以此时需要刑事违法性加以辅助，在二者的共同作用下才可断定某一行为是否符合刑法所规定的犯罪并加以处罚。由此可以看出，社会危害性是犯罪的本质，而刑事违法性则是犯罪的形式表象。

刑事违法性为法律适用提供了统一的标准，克制自由裁量权的任意扩大，杜绝了类推的适用；社会危害性在刑事违法性的框架之内具体问题具体分析，做到罪责刑相适应，使刑罚的功能真正有效地落到实处，从而体现我国刑法对人权的重视与保护。人权保障，作为法的价值之一，应当始终贯穿于整个法制乃至法治当中，作为部门法之一的刑法，更应当将人权保障作为发展及运行全过程的基石，充分保障人权，才能体现一国法律的善恶。从另一方面来说，刑事违法性与社会危害性的统一也是尊重了法理与情理、法律判断与政策考量在司法实践中的统一。在通常情况下，法理与法律判断是客观的标准，而情理与政策考量则是站在人民大众与国家平稳运行的角度影响司法，虽然为了维护法律的权威需要一个统一的标准来规制人们的行为，但附加“人情味”的法律更加能够潜移默化地教化人们使之遵守法律，主动的维护相比于被动的强制也更能够建立起一个良好的法治秩序和社会秩序。