我国协议离婚制度形式要件的不足和完善

姜希驹

西北大学，陕西 西安 710127

自1950年《婚姻法》确定了离婚的形式要件和实质要件以来，一直沿用至今。从婚姻法第31条可以看出，男女双方有离婚的合意、双方主体适格、对子女和财产问题作出适当处理，是三大实质要件；《婚姻登记条例》规定了申请、审查、登记的三大形式要件。形式要件属于实践中的具体操作环节，本文拟对其规定和运作中存在的问题进行分析，并比照国外、其他地区的立法经验就协议离婚制度提出改进建议。

一、协议离婚制度形式要件的问题

协议离婚是法定解除婚姻关系的方式之一，它必定要经过申请、审查、登记三大程序，所以三个步骤的具体实施应当秉承《婚姻法》维护男女双方婚姻自由、家庭稳定、社会和谐的立法目的，既不能对离婚条件的规定过于松散，致使难以区分婚姻危机和婚姻死亡，也不能对其过分的约束，妨碍离婚自由。

(一)审查限制期间的不明确

我国现行《婚姻法》中，并未出现离婚审查限制期间的规定。但是纵观《婚姻法》的立法历程，1980年《婚姻法》规定了：男女双方自愿离婚的，应即发给离婚证。2001年《婚姻法》第31条基本继承了1980年的规定，但是把“应即”二字去掉，变为“发给离婚证”。由此可以推测，立法者的用意可能在于使协议离婚时，符合了法定的实质要件并正在办理离婚程序的夫妻不能立即取得离婚证明，以此来婚姻登记机关调解和夫妻双方慎重思量留出必要的时间。所以，从历史解释的角度来看，离婚审查限制期间的存在应当是被立法者所认可的。在法律层面上，我国的诉讼离婚制度中没有明文规定的离婚考虑期、冷静期，但是有与此相关的类似规定，例如《民事诉讼法》第111条第7款规定：判决不准离婚和调节和好的案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。目前一些地方法院也按照《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》【法〔2016〕128号】的文件精神，开始了诉讼离婚中“离婚冷静期”的制度创新和试点。①在实践中，草率离婚的例子屡见不鲜。由于缺乏审查期限的规定，导致婚姻登记员只能采用“打印机坏了”“网络故障”等善意谎言来促使夫妻双方冷静思考，虽然取得了挽救一部分婚姻的效果，②但是这种做法终归不是严谨正规的法定程序。综上，就协议离婚中审查期限的设立，既有立法精神为基础，还有司法实践的先例作为参照，也有客观上社会实践中存在的需求。笔者认为可以考虑将诉讼离婚中离婚冷静期、考虑期的有关规定借鉴到协议离婚中来，设立明确的离婚审查期限。

(二)审查依据的材料不足

从2015年新出台的《婚姻登记工作规范》中可以看出，在适格主体离婚申请阶段所需要提交的材料和证明中，除了双方结婚证、身份证、照片等形式性材料外，最关键的实质性材料仅为一份离婚协议。现有要求的材料的证明力可谓有限。虽然实务中采用形式意思说③，是出于考虑到了登记机构的业务量繁重，但是现实生活中，许多婚姻登记机构的登记员因此只进行“形式化的审查”，“10分钟办理1对，甚至1天办理60多对”见诸报端。④所以有必要增加一些实质性的证明材料来对证明力进行补充，这样既能避免使审查流于形式，减小恶意离婚发生的可能性，又能减轻登记员因材料证明力不足而产生的为难，增进办事效率。

二、解决问题的建议

(一)设立协议离婚审查期限

我国有学者认为离婚审查期限应当设置在3-6个月；梁慧星教授在《中国民法典建议稿——亲属编》中规定了登记机关有一个月的审查期。⑤第一种观点规定的期限过长。设置离婚审查期限的初衷是让婚姻登记机关有充足的办理时间，夫妻双方有冷静思考的时间，但是不论是对申请材料的审查还是对夫妻双方冷静思考而言，3-6个月的时间都未免过长，可能导致婚姻登记机构具有办理离婚的确切理由，但无奈时限未至而不得不拖延，致使离婚申请堆积，不利于行政效率的提高；对于夫妻双方在冷静期内婚姻危机并未化解，迫切需要离婚的夫妇，甚至对家庭、孩子的影响更为恶劣。第二种观点规定1个月的时限有些僵硬。在现实生活中，不同的家庭面临的婚姻危机的情况也不同，因有无子女、子女年龄、家庭条件、环境等客观因素的影响，不能将所有夫妻的离婚时限一概定为1个月，应考虑到各个家庭的特殊性，进而限定一个范围。

笔者建议将离婚审查期限定为1-3个月。首先，综合国外和其他地区的立法经验来看，《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定：从提交离婚申请之日起满1个月的，户籍登记机关予以办理离婚登记并发给离婚证明。韩国以前也是世界上最容易离婚的国家之一，国内也掀起了离婚狂潮。随后，韩国在全国范围内推行“离婚熟虑制”规定：有子女的夫妻，熟虑期为3个月；无子女的夫妻，熟虑期为1个月。⑥其次，就协议离婚给未成年子女造成的伤害而言，我国有民主党派提议，家有10周岁以下的未成年人的家庭不得适用协议离婚⑦，但笔者认为，只要夫妻双方在期限内对子女及其财产的问题作出妥善安排的，并无不可。故而对于家庭情况复杂的夫妻双方可给予他们3个月的审查期，使其对离婚而对孩子、家庭产生的影响进行综合的考虑；对于坚持离婚的，也可使他们在离婚协议中对子女及其财产作出更加熟虑、周密的思考和安排，尽可能的保障未成年子女的权益。

(二)设立离婚证人制度

我国目前尚未设置离婚公示制度。学者建议设置此项制度，目的是为了发挥社会监督作用，防止恶意离婚、群体离婚事件的发生。⑧但是，此项制度的问题在于成本，据相关统计数据显示，我国每天有2万多对夫妻离婚，要想将这些对离婚夫妻的离婚信息资料传输至互联网或者张贴至婚姻登记机构的公告栏都不是件简单的事，将使业务本就繁重的婚姻登记员的情况雪上加霜。其次，信息资源的利用效率低，我国目前的信息共享、互通的建设仍需改进。⑨不论张贴在公告栏还是投放至互联网，社会大众能够定期查阅、自觉监督的实在少数，实际收效和成本投入不对称；再次，这种制度仍然无法摆脱对隐私权侵犯的质疑。

所以笔者建议采用证人制度。我国台湾地区“民法”第1050条将“二人以上证人之签名”规定为协议离婚的特别生效要件。⑩《日本民法典》第739条第(二)项规定离婚申报应由当事人双方及二人以上的成年证人以言词或署名的书面形式进行。此项制度没有特别大的实行成本，也无侵犯隐私之嫌，还能增加离婚审查的准确性，一举三得。但是应当把证人的主体限定在具有完全民事行为能力的与当事人生活环境有较大关联的且并无利害关系的人，例如邻里等，同时单位也可作为证人，例如居委会等。这样可能较大程度避免“假离婚”等情形的发生。

[ 注 释 ]

①蒋新儒.“离婚冷静期”的适用问题——安岳法院关于家事审判方式改革试点的问题分析[EB/OL].安岳县人民法院网，2017-5-27.

②高路.“最美红娘”的善意让社会动容[N].钱江晚报，2013-5-22.

③民政部办公厅.《关于能否撤销李某与张某离婚登记问题的复函》(民办函2003第71号)，2003-5-22.

④杨晋玲.论我国现行协议离婚制度的缺失与完善[J].昆明理工大学学报，2008(11).

⑤梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由——亲属编[M].北京：法律出版社，2006.

⑥郭晋晖.民革中央建议：孩子未满10岁夫妻不能协议离婚[N].第一财经日报，2015-3-3.

⑦同上注.

⑧吴国平.我国登记离婚制度的缺陷与立法完善[J].法治论丛，2011(9).

⑨张晓虹.我国信息资源共享所面临的主要问题及建议[EB/OL].国家发展改革委员会经济体制与管理研究所网，2011-5-23.

⑩王泽鉴.民法学说与判例研究(第五册)[M].北京：北京大学出版社，2009：225.