实务中“国家工作人员”的理解与认定

杨雅君 莫智慧

江苏云崖律师事务所，江苏 无锡 214072

罪刑法定是我国刑法的基本原则，法无明文规定不为罪，在刑法第八章中，对贪污贿赂类犯罪进行了明确的规定，仅从文意来看，受贿罪的犯罪主体应为“国家工作人员”。但是何为“国家工作人员”，刑法第九十三条本身的规定却不足以排除实务中的认定难点。在理论界，如何认定“国家工作人员”分别有“身份说”、“公务说”等学说；实务中，为明确国家工作人员的定性、范围，最高院、最高检等又相继出台各类规定和司法解释，前后说法又各有不同，分别对应了前述不同学说。本文将从各类规章、司法解释出发，试图对实务中“国家工作人员”的认定方式和认定难点进行分析。

一、受贿罪主体“国家工作人员”的主要理论学说

(一)身份说

坚持“身份说”的学者认为，受贿罪为真正的身份犯，其法益为国家工作人员职务行为的廉洁性。①犯罪主体具有“国家工作人员”的身份，是构成受贿罪的必要条件之一。坚持身份说，能够简化受贿罪主体的认定方式，明确国家工作者的定义方式和范围能够有效地避免受贿罪适用范围被不恰当地扩大，保持法律的严谨性和保证“罪刑法定”原则的准确实施②。

(二)公务说

坚持“公务说”的学者认为，受贿罪表述中所指的“国家工作人员”，其本质是依法从事公务的人，受贿罪真正的法益是公务履行中的廉洁性。③因此坚持“公务说”的学者认为，只要行为人依法具有履行公务的职权，那么就可以成为受贿罪的犯罪主体，与其是否具有相应的资格、身份无关。“公务说”能够体现职务犯罪的本质特征，但实务中由于“公务”的概念尚未明确，其主体的范围容易被不当扩大。④

二、现行有效的有关“国家工作人员”含义的规定

(一)关于刑法中的规定

《刑法》第九十三条：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

(二)关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体规定

关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体规定依据于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪座谈会纪要》)。

1.国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

2.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

3.“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：1.依法履行职责的各级人民代表大会代表；2.依法履行审判职责的人民陪审员；3.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；4.其他由法律授权从事公务的人员。

(三)关于国家出资企业中国家工作人员的认定

关于国家出资企业中国家工作人员的认定根据2010年12月2日颁布的《最高院、最高检关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《两高关于国家出资企业中职务犯罪若干问题的规定》)。

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

三、实务中认定“国家工作人员”的难点

根据前述法律法规和司法解释，国家工作人员主要包含以下5类：

1.国家机关中从事公务的人员；

2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

4.其他依照法律从事公务的人员。

其中，其他依照法律从事公务的人员又包括：

①经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；

②经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员；

③依法履行职责的各级人民代表大会代表；

④依法履行审判职责的人民陪审员；

⑤协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；

⑥其他。

该四类“国家工作人员”，均需具备以下条件：1.“从事公务”。2.从事公务相关的职权系法律所赋予的。因此，在实务中准确认定国家工作人员，仍然需要准确地理解“从事公务”，准确地鉴别职权是否依法获取。职权是否依法获取，主要要准确鉴别任职单位和任命单位是否为法定的单位。下面笔者简要陈述几大实务难点。

(一)“从事公务”的理解

2003年最高院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中载明：

关于“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

该纪要已经具备了将“公务”和“劳务”区分的内涵，公务必须是履行组织、领导、监督、管理职能，要与职权相联系。与职权无关的劳务活动和技术服务，不应认定为“公务”。但是该《纪要》仍然没有很好地将“公务”与“劳务”区分开来。但是在国有企业等单位，如何区分“与职务相联系的公共事务”和“不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作”，始终是实务中的难点。在纪要中，为说明是否具备职权，举例了会计、出纳等管理、监督国有财产的活动，属于公务。售票员等所从事的，不认为是公务。但是却没有很好地将售票员与出纳的本质区别揭示出来，他们经手、管理的票款从某种程度上来讲，都是属于其管理支配中的款项⑤。笔者认为售票员并非完全没有从事公务的特征，在实务中，还需进一步明确“从事公务”，尤其是“公务”的本质特征。

(二)“国家机关”的理解

《宪法》第五条第三款明确：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

《宪法》第三章国家机构中包含了各级人民代表大会、国家主席、国务院和各级人民政府(含自治政府)、中央军事委员会、监察委员会、人民法院和人民检察院。

《经济犯罪座谈会纪要》明确在国家机关包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。

根据前述规定可见，各政党、政协并非国家机关。虽然《宪法》和《监察法》均明确了中国共产党的绝对领导，但是并未直接赋予以国家权力。根据《宪法》第五条的表述，政党和国家机关是并列关系，而非同一概念。

实务中，在国有公司等单位中，常有判决将经党委任命的人员认定为国家工作人员。而笔者认为，中国共产党作为执政党，领导各族人民把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。但是根据宪法，政党机关并不属于国家机关，因此经政党机关提名、推荐、任命、批准等从事公务的人员，在目前法律框架下，无法认定为“国家工作人员”。即使其实际履行了监督、管理国家财产的职务，但是因为缺乏“依据法律”的前提条件，在目前法律体系下，不宜认定为“国家工作人员”或“以国家工作人员论”。

(三)“国有公司”的理解

在刑法中，明确辨析“国有公司”是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，对定罪有着非常重要的意义。

但是，到底什么是“国有公司”，国有控股、参股供公司能否认定为国有公司，理论界和实务界均有着不同的观点。肯定说认为，只要包含国有资本的企业，均属于国有企业。否定说认为，只有全部资本为国有的企业，才属于国有企业。

但是就目前法律规定来看，前述“国家工作人员”认定中包含的“国有企业”应当仅指全部资本为国有的企业，理由如下：

1.前述司法解释中，均将“国有公司”和“国有控股、参股公司”做区分表述。

2.《审计法》中对于国有公司和国有控股公司的审计程序亦不相同：国有企业的资产、负债、损益等由审计机关进行审计监督，而国有控股公司等的审计监督由国务院责。

四、结语

目前的司法解释中，有关“国家工作人员”定性的规定尚存在许多模糊地方，不利于实务中复杂案件的准确定性，亟待相关法律法规和司法解释的进一步完善。但是笔者也在此呼吁，在相关法律法规及各类司法解释出台前，所有法律人都应当坚持“罪刑法定”的原则，而不宜随意对“国家工作人员”进行扩大解释。在当前法律体系下，经执政党任命或经国有参股、控股公司任命至其他国有参股、控股公司任职的，不宜认定为“国家工作人员”。

[ 注 释 ]

①周振想，林维.贪污罪主体研究.刑事司法指南(第一辑).法律出版社，2000.47.

②毛辉平.公务受贿罪主体问题研究.

③刘晓山，吴洪江.关于受贿主体之重构.武汉大学学报，2014，5，67(3).

④毛辉平.公务受贿罪主体问题研究.

⑤孙国祥.论刑法中的国家工作人员.人民检察，2013(11)：9.