代孕的合法化问题与制度建立

张天宇 王红东

1.新疆乌鲁木齐市第一中学，新疆 乌鲁木齐 830000；2.华东师范大学法学院，上海 200241

一、代孕基本问题概述

代孕是人类科学技术的产物，于二十世纪七十年代左右产生，是人工辅助生殖技术当中的一种。确切的来说，代孕是指：“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或是胚胎植入自愿代理妻子怀孕者体内，待生育后由妻子作为孩子亲生母亲的身份抚养”。所以代孕与传统的借腹生子有着根本的区别。区分好代孕和借腹生子的概念有助于改变社会上部分人对于代孕技术的曲解①，只有明确代孕的含义才能为研究代孕的合理合法研究打好基础，才能有让其在有限范围内合法化成为可能。②

二、代孕合法化的必要性

首先，在不孕不育已然成为不可以忽视的社会问题的背景下，据世界卫生组织的(WHO)的统计，在已婚夫妇中不孕不育的发病率为8%-15%，并预测这将成为仅次于肿瘤和心脑血管的第三大疾病，而在中国，依据乔杰教授的2009《中国不孕不育现状调研报告》的数据可知，中国的不孕不育发生率由20年前的3%提高至12%。在中国的传统里，传宗接代的观念已然是根深蒂固的了。儿孙满堂，传宗接代是一个家庭幸福的必备条件。再者，由于收养程序较为复杂，又对收养双方有严格的限制，双方无血缘关系，在对于比较看重血缘关系的中国人眼中，这不是一个好选择。而代孕所拥有的血缘关系，则有利于社会对代孕的认同和接受。其次，由于我国的市场需求较大，从事代孕工作的中介机构能获得高额的利润，这使得代孕已经产生了一条黑色产业链。生活中代孕存在着的种种不规范，代孕纠纷的不断增多，我国关于代孕的落后立法，代孕协议签订的种种不规范，婴儿的归属问题等，现存的法律不能有效的保护好代孕双方尤其是弱势群体的利益，代孕母亲无法取得有效的法律保护，这激化了社会矛盾。现存的法律已经不能适应实际情况。所以我国急需一部有关代孕的法律，承认其合理性。

三、支持代孕合法化的理由

支持代孕合法化者主要是从私人事务自决权、公序良俗原则、生育权、医事科技发展的合理利用等几个角度来考虑。支持者理由可大概概括为以下五类：第一，代孕是那些不孕不育患者实现自已生育权的一个有效途径，不孕不育者理应享有权实现自己的生育权的途径。第二，代孕不违反公序良俗原则，公序良俗原则是一个开放性的原则，同时它也具有鲜明的时代性，随着时代的进步和科技的发展，公序良俗的内容也不断在演变，不能用过去的公序良俗原则来衡量新事物，要用发展的眼光看问题。所以代孕并不违反公序良俗。第三，根据民法的无伤害不禁止原则，妇女使用子宫为别人代孕，是行使支配权的表现。第四，代孕是现代科学技术进步的表现，合理的利用能造福人类。第五，代孕能促进家庭和睦从而保证婚姻质量，维护社会稳定和谐。③

四、我国立法现状

我国目前在关于代孕方面的立法还是相对落后的，仅有卫生行政部门颁布的部门规章直接涉及到代孕技术。这些部门规章对代孕是持有否定态度，2001年《人工辅助生殖技术管理办法》第3条第2款中规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》中明确指出医务人员不得实施代孕技术；2006年2月7日实施的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》第五条第三款中明确规定：“开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构如果实施代孕技术的情形将导致该机构校验不合格。”从上面的这些规定中，我们可以得知我国对于代孕法律上还没有正式立法只有部门规章对这方面有较为明确的规定，但仅仅只是依靠几部部门规章是很难保护好代孕行为中的代孕当事人的利益的。在现实中实施代孕技术的基本上是不正规的非医疗机构，这就很难保证实施该项技术的工作人员拥有达标的医疗技术水平和该机构是否拥有合格的医疗卫生条件。显而易见在这样的一个环境中，代孕母亲和代孕婴儿的合法权益是很难能够得到有效的保护的。而在代孕协议方面，法律则也会显得无力，所以在代孕协议的签订及履行的过程中是很容易产生纠纷，例如合同的条款是否公平合理、费用的给付问题、婴儿的归属问题等。各方当事人由于缺乏法律的有效保障从而得不到法律的帮助与支持。而且由于缺乏相关的法律法规，代孕双方很容易产生争议，各方权益也得不到有效的法律保障，特别是代孕母亲因为权利受损而没有得到合法的救济从而产生社会悲剧更是妇孺皆知。而在其中催生的一些违法的中介和非法利益链，让那些黑心的中介赚取高额的非法利润。

五、我国代孕立法的制度构想

我国应该颁布一部有关代孕的专门法律或者在《婚姻家庭法》中增加相应的有关与代孕的条款，同时在政府机构中设立专门管理代孕行政机构和法院的代孕资格审查制度来改变现存的代孕关系。

首先我国代孕立法上应该坚持有限使用原则即必须要在有限度有条件的范围内使用代孕技术，笔者不赞无条件限制的开放代孕技术。而由于代孕不仅涉及到双方当事人的利益外还与社会公共利益有一定联系，所以未来能更好的保护好当事人合法权益和社会的良好秩序和社会稳定，禁止商业代孕，为重中之重。笔者认为商业代孕在我国目前的社会环境下所产生的不良后果是非常显著的，所以有效的禁止商业代孕是维护社会稳定，合理使用代孕技术的重点。

创立严格的代孕资格审查制度，在相关医疗机构方面，坚持实施技术垄断原则，实施代孕技术的医疗机构必须通过严格的审查，医院必须拥有实施代孕技术的医疗人才和医疗设备等一系列具体的充分的合格的安全的医疗条件，医生要实施代孕技术也必须取得相应的代孕技术资格证，这样做才能保证代孕母亲拥有可靠的安全的医疗条件保障其在怀孕到分娩这一过程的合法权利。

在代孕委托人方面，首先委托的双方必须具备民法上的完全民事行为能力，并且双方都同意选择进行代孕，充分了解代孕的法律效力和性质。其次委托的双方必须都并且达到一定的身体条件，具有合法的身份证明以及工作证明，拥有稳定的收入来源且年龄阶段，心智等各方面都比较成熟，再经过一系列的心理测试和身体测试才能向代孕管理机构提交代孕申请，在相关部门给予颁发相应的证明后，进行代孕。再者代孕母亲不能与代孕委托人任何一方具有直系亲属关系，这样能保证不会产生社会伦理道德问题，从而保证家庭伦理关系受到最小的冲击。最后，代孕委托人双方必须拥有抚养孩子成长的最基本的经济能力，这样才能为代孕母亲提供基本的物质保障，才能为代孕子女以后的生活提供保障。④

而在代孕母亲方面，首先代孕母亲必须到达一定年龄，具备民法上的完全民事行为能力，但其年龄不应过大或过小，以保证孩子和母亲的生命健康。其应当具备良好的心理素质以及成熟的心智，再经过有关机构颁发的相关证明后在具有实行代孕技术的资格的医疗机构进行体检符合实施代孕的身体条件后，进行代孕工作。

“设立相关的代孕管理机构并配备为代孕双方提供法律、心理等专业人才，以便能够提供更好的帮助并协助签订代孕协议等事项”。建立健全的备案体质，经代孕管理机构的许可和批准的相关人员和机构方可实施代孕。管理机构的工作人员应当定期进行身体检查，而相关的医疗机构有协助检查的义务，以确保代孕母亲的合法权利。法院可以索要相关管理机构和代孕当事人提供从代孕协议的签订到完成代孕的整个阶段的所有必要相关材料，以确保代孕委托人和代孕母亲的合法权利以及尽量减少不必要的纠纷。代孕机构要为代孕委托人和代孕母亲提供凭借相关证件查询代孕资料的权利外，提供相关的代孕委托人及代孕母亲的档案材料并对其进行备案储存，管理机构和代孕委托人及代孕母亲都对其附有保密责任，再经法律规定和法院的批准后，才得公开，违者应承担相对应的法律责任。

六、结语

代孕作为一种人工生殖技术发展的产物，必然会对传统的伦理观念和法律秩序带来一定程度上的冲击，甚至还会在现实的社会里被有些人带上借腹生子的名号。但是深度分析探究后，从医学和法律视角来看，我们很快会发现，其实代孕是给那些不孕不育的患者提供了实现拥有美满家庭的愿望的一个很优秀的途径，让他们不再只是奢望。代孕技术对这个社会的积极作用是显而易见的，是值得充分肯定的。在法律上禁止的做法是不可取的，其不仅不能充分有效的禁止代孕现象的发生，反而使得代孕变得地下化、商业化，不能很好的保护好代孕委托人和代孕母亲的合法利益，满足不了当前中国的实际情况需求，为社会的不稳定埋下了伏笔。伴随着代孕合法化的理论实践及其必要性研究实验的不断发展，通过代孕委托人的生育权、代孕母亲的身体权的合理支配等为条件和基础的代孕行为，为代孕的合法化提供了有效的理论支持，而将代孕技术合法化更是符合我们现在的社会大环境。通过加强立法的进一步规范，创立一套合理的代孕制度体系，⑤对代孕进行规范化、制度化、合法化，引导其往有利的方向发展并和传统道德相吻合，这将有利于社会的进步。

[ 注 释 ]

①庞琳.借腹代孕合法化的边界研究[J].医学与哲学(A)，2015，36(12)：58-60+86.

②刘长秋.代孕的合法化之争及其立法规制研究[J].伦理学研究，2016(01)：115-124+136.

③郑雪.论代孕的合法化与制度构建[D].吉林大学，2012.

④任巍，王倩.我国代孕的合法化及其边界研究[J].河北法学，2014，32(02)：191-199.

⑤王怡.代孕合法化争议的法理辨析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2013(04)：135-138.