遗嘱公证办证细节的再思考

张 薇

四川省成都市律政公证处，四川 成都 610015

《大清民律草案》继承编第1495-1501条首次以立法形式确认了遗嘱继承制度。民国时期立法确立了男女均享有继承权，规定了遗嘱自由，出现了“指定继承”制度，即遗嘱继承制度。1985年颁布的《中华人民共和国继承法》规定遗嘱继承为继承方式之一。该法第17条、第20条以及《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第42条规定了公证遗嘱，并确立公证遗嘱优于其他遗嘱的法律效力。经过多年立法的完善，我国办理公证遗嘱有多个相关的法律、法规、司法解释、规范性文件作依据。主要有：民法总则、继承法及司法解释、民事诉讼法及司法解释、公证法、公证程序规则、遗嘱公证细则等。经过多年的发展和积累，公证遗嘱制度已成为保障公民财产的传承，维护家庭、社会稳定的重要制度，公证遗嘱已成为大众最信任的遗嘱形式，公证遗嘱的效力优先也被立法所认可。公证处多年来办理遗嘱公证从各种投诉复查的事件中积累不少经验教训，从上到下都高度重视遗嘱公证办理程序的优化，从软件、硬件、制度上不断进行更新。2017年中国公证协会建立全国性的公证遗嘱备案查询平台，截止2018年4月3日已经登录备案遗嘱信息151万余条。[1]今年全国公证管理软件的广泛推广，从信息化方面提供更强有力的保障。因此公证遗嘱具有办理的机构专业、办理的人员专业、办理结果专业(能提供遗嘱备案平台备案)等其他机构不可替代的作用。

以下是笔者作为基层公证员对办理遗嘱公证时怎样把握细节、优化办证流程的再思考。

一、办证前的准备

(一)办证环境：公证处应提供单独的遗嘱公证室，很多公证处都设立的专门遗嘱公证室，即使没有专门的接待室，也要求在单独的房间办理，现场只有两名公证人员(其中一名是公证员)和一名立遗嘱人。一是确保立遗嘱人真实地表达自己的意愿，不受来自任何人的干扰和压力，充分自由表达真实意愿。二是遵循遗嘱保密原则，对遗嘱内容有效保密。四川省全省公证处均要求配置专门的遗嘱办证室，公证协会在质量检查将其作为一项考核指标。

(二)公证处应提供录像设备，公证处应配备录像设备，确保办证过程中有清晰的音像视频资料，听得清现场对话，看得清现场立遗嘱人的表情。所录视频文件刻制成光盘随卷归档保管。

(三)前期咨询。前期咨询是非常重要的环节，发现遗嘱处分的财产可能涉及到家庭其他人员的共有财产的，建议先进行析产或订立夫妻财产约定，确保遗嘱处分的财产不侵犯他人的合权权益。在前期咨询时告知立遗嘱人权利、义务，应提交的材料。

(四)其他准备：预约办证时间。办理遗嘱公证系公民生前对重大财产在生后的安排，是人生的大事，应谨慎行事。办理一个遗嘱公证，如不涉及多个财产的处分，花费时间也需三个小时左右。因此笔者不赞同某些公证处的免费遗嘱日，一个公证员一天内办理几个遗嘱甚至十个遗嘱的突击办理方式，无法保证办证质量。对特殊状况的立遗嘱人做好相应准备，如立遗嘱人系年老体弱、间歇性精神病人、危重病人、弱智的，为其预约司法鉴定机构在立遗嘱当日对其民事行为能力进行鉴定。立遗嘱人为聋哑人的，联系手语翻译。立遗嘱人为外国人的，预先联系相应语种的翻译人员。为老年人预备老花眼镜，对听力很差的又没有助听器的老人，可预备便携式扩音器。

二、办理公证遗嘱申请阶段应注意事项

(一)引导申办共同遗嘱的当事人分别立遗嘱，对此《遗嘱公证细则》第十五条也作出专门规定。不立共同遗嘱，目的是以防一方变更或撤销遗嘱时影响另一方遗嘱效力。

(二)《遗嘱公证细则》规定“遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请”“公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场”，可见立遗嘱过程应确保在私密的环境中进行，只应有两名公证人员对立遗嘱人单独进行询问。笔者不建议上门办理遗嘱公证，更不建议到医院去办理遗嘱公证，二种环境下都可能对立遗嘱人产生干扰，医院办理遗嘱无法保证单独询问环境，再者病人病情变化也会对遗嘱的办理产生一定影响。公证不是万能的，重点要防范风险，保证程序的真实、合法、严谨，杜绝一切可能发生的质疑。应加强“立遗嘱去公证处立”的宣传，让公众形成趁早办理公证遗嘱的共识，未雨绸缪，而非认为公证员是招之即来，把最后一口气说的最后一句话留给公证员。

三、立遗嘱人的民事行为能力的审查及保留影像证据

(一)仔细观察立遗嘱人的身体状况、精神状况；遗嘱人系老年人的应当记录其对事物的识别、反应能力；思维是否清楚，是否真实意思表示。建议对75岁以上老人及重病者在立遗嘱当天先做民事行为能力鉴定，用最科学的方式判断其民事行为能力。

(二)影像能客观记载立遗嘱人在公证面前的即时表达情形，起到重要的证据效力。《遗嘱公证细则》系司法部于二〇〇〇年发布，该细则仅规定公证人员在与年老体弱、间歇性精神病人、危重病人、弱智谈话时应当录音、录像。当时科技不发达，很少有公证处具备购买摄像机的条件，随着时代变迁，普通的智能手机都具有录像功能，因此笔者建议所有遗嘱公证均应录像，保留音像文件。如遇老年人、间歇性精神病人或有其他精神疾病的人在办理遗嘱时隐瞒其有精神病史，立遗嘱时又能正常表达，公证员未发现其有问题，而后家属又以此理由主张其遗嘱无效的，其与公证的交流录像，就能起到充分的证据作用。

四、关于财产的审查和梳理

(一)在遗嘱公证中财产的审查是至关重要的因素，特别是财产多、产权结构复杂的，建议先期进行专项法律服务，分析、梳理其财产情况。详细询问当事人在财产处置方面有哪些愿望及顾虑，告知办理遗嘱公证的后果。公证员要从合法性、经济性、效率性几方面对立遗嘱人提出法律建议。仔细审查财产的来源、取得时间、是否属于立遗嘱个人所有，以前是否曾以遗嘱或者赠扶养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况。

(二)详细询问立遗嘱人的婚姻史，婚姻的变化情况可能影响到财产权属的变化，判断要处分的财产是否有隐含他人份额。询问是否做过夫妻财产约定，有无通过夫妻财产约定改变财产权属。尤其要注意婚后取得的产权证上登记为单独所有，实为夫妻共有，这种情况建议先做夫妻财产约定或配偶作出声明放弃共有权。涉及到共有财产中涉及到共有人去世的建议先办继承公证，明晰产权后办理遗嘱公证。

(三)立遗嘱人有多次婚姻的，询问其与每个配偶所生子女的情况、以及其他与其共同生活人员的基本情况。了解其他法定继承人的情况并预留其联系方式，以便以后遗嘱继承时核实其最后一份遗嘱。

五、公证遗嘱的形式及内容

(一)公证遗嘱采用打印形式。遗嘱人根据遗嘱原稿核对后，应当在打印的公证遗嘱上签名。遗嘱人不会签名或者签名有困难的，可以盖章加指印方式代替在申请表、笔录和遗嘱上签名。捺指印的位置在名字的右下角，捺右手大拇指印；遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以按手印方式代替签名或者盖章。有此情况的，公证人员应当在笔录中注明。以按指印代替签名或者盖章的，公证人员应当将遗嘱人全部的指纹存档。

如果当事人能自已书写遗嘱的，可以提交一个手写自书遗嘱附卷，作为证据材料。

(二)鼓励立遗嘱人在遗嘱内容中说明作出遗嘱决定的理由，因中国人固有的传宗接代思想，遗嘱往往是立遗嘱人用财产处分的方式对自己生命中最重要的人的终极交代，任何一个决定都不是简单作出，外面看来财产处分，实际上往往反映了生活现实生活中对亲人的评判，喜爱或不满、信任或怀疑、扶持或利用。因此公证员在为遗嘱人代书遗嘱时不应只生硬、简单叙述财产处分结果，应让遗嘱人在遗嘱中叙述处分财产的理由，立此遗嘱的来龙去脉。反映出财产处分的历史原因，让立遗嘱人有机会对后人深度表达自己的情感和愿望。也可以把财产处分以外的其他事情在录像中作出交待，使遗嘱内容更有说服力感染力，预防继承人之间发生争夺遗产纠纷，有利于树立爱老尊老敬老的家风，建立健康和谐的家庭关系和秩序。

(三)告知立遗嘱人应为特定的人预留份额，这也是国际上通行的做法，各国法律以规定“特留份”方式对立遗嘱的权力进行限制。如瑞士民法典给直系卑亲属、父母、生存的配偶等都保留“特留份”，法国民法典也对婚生子女按人数保留“特留份”，立遗嘱人无权对特留份内的财产进行处分。我国继承法第十九条规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，[2]活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第37条规定“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理”。[3]

因此公证员应详细询问立遗嘱人的家庭成员情况，父母是否健在，是否需要他扶养，如果需立遗嘱人扶养应为其留一定的份额。

(四)遗嘱的自由并非完全不受任何限制，为保障遗嘱利害关系人正当权利，维护社会公序良俗，很多国家继承法都规定违反善良风俗的遗嘱无效，立法对此项权利进行限制，例如葡萄牙民法典第2196条规定“惠及与已婚之遗嘱人通奸之人之处分行为无效”。[4]我国民法总则规定，公民从事民事活动不得违反法律和公序良俗，《遗嘱公证细则》第十七条第(四)项规定遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益。[5]立遗嘱将财产遗赠给配偶之外的其他异性朋友、同性恋朋友的要特别注意。

六、应尽快出具遗嘱公证书

《遗嘱公证细则》第十九条规定，公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。[6]为防止当事人立遗嘱后公证处还未出具公证书就去世，导致不能出具公证书，因此建议尽快出具公证书，以保障遗嘱人的法律行为产生实际的法律后果。