成立正当防卫的条件

唐丹妮

（315700 象山县人民检察院 浙江 宁波）

一、案情简介

犯罪嫌疑人张某，女，18岁，外出打工，因误听人言，被人拐卖到一个偏僻山区李某家，李某为防止张某逃跑，把张某关押在一个房间内，时间长达3个月，张某经常遭到李某的殴打和强奸。在此期间，张某逃跑过5次，但每次都因路途不熟悉，被李某抓回毒打。此后，因张某怀孕，李某对张某的看管有所放松，某日晚上，张某趁李某熟睡之机，到厨房拿出菜刀把李某砍死，而后逃跑。后被公安机关抓获。

二、分歧意见

第一种意见认为张某的行为属于防卫过当，理由是：

（1）张某正在遭受的不法侵害只有非法拘禁造成的人身自由权利的限制。

虽然张某被拐卖之后，一直遭受到了李某的殴打和强奸，但是在张某怀孕之后，李某就对其放松了看管，可以看出李某对张某的行为已经减轻了程度，不至于危害到生命。并且，张某拿出菜刀砍死李某时，李某是熟睡的，因此李某已停止了对张某的殴打以及强奸，即不存在严重危及张某人身安全的暴力犯罪。但因为张某是被长期关押在房间内的，虽然李某熟睡，但是关押的行为是一个持续性行为，因此张某正在遭受着人身自由权利的不法侵害。

（2）张某的行为侵害了李某的生命权，防卫明显超过了必要限度，造成重大损害。

菜刀能致人死亡这是一个常识，而案件中的张某明知菜刀的危险性，仍然举刀砍向李某，并最终造成了李某的死亡，李某的生命权遭到了侵害。生命权高于一切，也明显高于人身自由权，因此张某的行为系为保护自己的人身自由权而侵害了他人的生命权，明显超过了必要限度，造成了重大损害，属于防卫过当，构成故意杀人罪。

第二种意见认为张某的行为属于正当防卫，理由是：

（1）张某正在遭受的不法侵害是危及生命安全的暴力行为。李某是经常性的对张某进行殴打和强奸，对张某造成了多种性质的侵害。在非法拘禁期间，李某的任何侵害在任何时间内都有可能发生，而张某是无法预见的。因此不能把张某的各个不同的侵害行为割裂来看，而是整体对待，张某被李某收买关押开始，到张某成功逃出这一段时间内，张某所遭受的是一个整体的侵害过程。张某所遭受的正在进行的不法侵害是殴打和强奸这样危及生命安全的暴力行为。

（2）防卫行为造成的侵害未超过必要限度。从收买开始，张某是被关押在房间里，经常遭受到的是强奸和殴打。逃跑5次未成功时，被抓回后就是一顿毒打，这些都能看出张某所遭受的是非人的、地狱般的生活。而后张某又怀孕了，此时的张某已禁受不起张某任何的伤害，不逃走就意味着死亡。而又因为李某家处偏僻的山区，张某逃跑五次都被抓回，抓回后就是毒打，单纯的逃跑行为已经无法使张某脱离生命的危险。此种情况下，只能将李某砍死看能成功出逃，才能有一线生机。因此是生命权与生命权的权衡，法益相同，张某的行为符合正当防卫中的必要限度的要求，成立正当防卫。

三、本案分歧的焦点

本案分歧的焦点：

（1）张某所正在遭受的不法侵害到底是人身自由权还是生命健康权，其实是对正当防卫的成立条件之一，即对正在进行的不法侵害的理解。所谓不法侵害的正在进行，指的是侵害人开始着手实施侵害行为，使合法的权利处于紧迫的威胁之中。如果不是对正在进行的不法侵害进行防卫，就会变成防卫不适时。

（2）防卫到底有无超过必要限度，这是对正当防卫中的限度条件的理解。当防卫行为造成的损害小于或者等于不法行为人的侵害行为，则构成正当防卫，如果超过限度，就是防卫过当。当然刑法还规定了一个特殊防卫权：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

四、笔者观点

笔者赞成本案的张某的行为属于正当防卫行为。

1.正在进行的不法侵害是危及生命的不法侵害

虽然熟睡的李某是无法对张某殴打、强奸，但是如果对张某在举刀时只收到非法拘禁的不法侵害，显然是狭窄的理解了不法侵害地正在进行。首先，张某不是被李某买走的第一天就趁李某熟睡将其砍死。其次三个月里，李某不可能只熟睡了一次，可是殴打和强奸却是一直继续着。从“长达、经常、每次”这些字眼中，可以看到张某始终是处于一种高度紧张、危险的暴力周期之中，而李某的熟睡并没有让张某脱离重复侵害行为的危险状态，也就意味着张某受到的危及生命的不法侵害从未结束，其生命权受到的威胁一直处于紧迫之中，直至李某的死亡。

2.张某的防卫行为未超出必要的限度

自由权是无法对抗生命权，可是本案中张某的逃跑不只是为了自由权不受侵害。首先，一个18岁的花季少女，在她生命刚开始绽放的时候却经历着拐卖、毒打、强奸等一系列身体上和心灵上的双重摧残，这些暴力随时会要了张某的生命。虽然当张某怀孕后，张某的看管是有所放松。但是我们不可忽略的是，张某已在地狱般的环境中生存了三个月，她已不再是最初那个生命力旺盛的少女，这样暗无天日的日子已将张某逼到了生命的悬崖边，任何的伤害对张某来说都是致命的危险。张某所保护的是自己的生命权利，因此法益相当，符合正当防卫的限度要求。

3.张某的举刀的行为正当

张某不是没有采取过逃跑这种较和平的方式使自己脱困，可是逃跑并没有使张某脱离危险，相反得到的却是毒打。所以张某不再逃避，而是选择积极面对这个一直对自己生命造成危险的李某，选择了一个有利的时机、有效方式。如果此时，法律要苛求被侵害人在如此千钧一发之际，还要挑选工具，还要不偏不倚、恰如其分的刚刚砍至李某既不死又不能追赶，这是完全不符合常理的一个要求。张某是在逃跑无门，生存无望的危急状况下，面对这凶残的暴徒时，举刀砍人的行为系正当行为。

五、结语

其实从本案笔者想要讨论的并不仅仅是案件中的张某能否构成正当防卫，而是从张某我们可以看到现在许多被拐卖的妇女甚至是正在受着家庭虐待的妇女同志们所遭遇的一个法律尴尬，她们还要不要逃、能不能逃、逃不逃的掉，也正因为这样的尴尬，使得多少被拐的少女没有活着走出这深山。从刑法修正案九中不再给予收买人完全免责的理由可以看出，国家的公权力救济正从根源上杜绝妇女被拐卖的悲惨命运。法律应保护受暴者的救济权，这是对受暴者的保护，也是自卫权的捍卫，让这些努力地、坚强地保护自己的法益不受侵害的妇女同胞们的人身安全得到应有的保护。