浅谈房屋二重买卖中先买人的物权实现

顾晶晶

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430070

现实社会中，房屋所有人先后与两个或多个人签订房屋买卖合同的情况屡见不鲜，而对于先买受人的权利通常是通过追究违约责任、侵权责任等方式予以救济，其通常的承担责任的方式是支付违约金、损害赔偿金，而无论是支付违约金还是赔偿损失都是从给付金钱的角度出发保护先买受人的权利。然而房屋并不同于普通的商品，作为一种可以在市场上进行买卖的主要的不动产，其具有一定的保障功能与社会安定意义。在此种情形下，探究房屋二卖中先买受人物权效力的保护路径具有一定的积极意义。

一、房屋二卖中房屋权利归属不同状态下的法律保护现状分析

(一)先买受人取得房屋所有权

即出卖人与先买受人签订了房屋买卖合同并办理了不动产移转登记手续以后，又与其他人签订买卖合同。在二者的合同生效要件均具备时，先买受人的合同有效自无异议，问题是后买受人在这种情形下与出卖人所签订的房屋买卖合同是否有效？大致有三种学说：“无效说”、“效力待定说”与“有效说”。这三种关于后买卖合同效力的观点都有可商榷、可细化之处，但是鉴于先买受人已取得房屋所有权，在此对合同的效力问题不予赘述。

在这种情况下，还有一种情形有必要加以列举。先买受人与出卖人签订房屋买卖合同后尚未办理房屋过户登记，但进行了预告登记。一般而言，买受人与房屋所有人订立买卖合同后，仅取得一项请求出卖人交付房屋并移转所有权的债权；但当其进行了预告登记后，预告登记所保全的合同项下的请求权便具有了物权效力。因为办理了预告登记，使所登记的债权物权化了。

那我们要求买受人但凡与人签订房屋买卖合同都去向登记机构申请预告登记不就行了，这样不就可以防止出卖人将房屋多次买卖了吗？虽然预告登记在防止房屋数卖之情景具有一些效果，然则我们不应片面夸大其作用，应当看到预告登记在实践中缺乏一定的可操作性。《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”即办理预告登记，需要先买受人取得出卖人的同意或出卖人与先买受人合意。而房屋出卖人几乎无可能同意办理这一对自身权利有所限制的不动产登记，对于有心一房二卖的出卖人来说，先买受人通过预告登记来保障其物权是很难的。另外，《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”倘使登记义务人不协助先买受人进行本登记，待预登记时效期间经过即可另行出售，那么预告登记就会丧失阻却登记义务人多次转让不动产的法律效力。

(二)先买受人和后买受人均未进行不动产登记

即出卖人先后与数人签订房屋买卖合同，但先买受人和后买受人均未办理房屋过户登记。在数个合同均成立且生效的前提下，谁对此房屋享有物权？传统理论认为，债权具有平等性，数个债权不论其发生先后，均得以同等次序受偿。“基于先后买卖契约而生之此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。因此，前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。”①按照债权平等性的原则，先买受人的物权实现是有风险的。到底应把房屋所有权判给谁，法律没有特别规定。“英美法系对此有一套完整的优先权的规则，所以英美法系法官解决物权争议的时候都是看哪一个权利更优先，哪一个权利更好，这个优先权规则是非常复杂的，这些目前在我们国家没有。”②

(三)后买受人取得房屋所有权

“若出卖人于未订立移转物权之契约前，将该不动产之所有权订立契约，移转于第三人，第三人亦取得该不动产之所有权，最初之买受人，只能向出卖人主张债法之权利，不得主张出卖人与第三人间之物权移转契约为无效。”③现行通说认为，出卖人与后买受人办理房屋所有权移转登记以后，该房屋所有权即为后买受人取得，而先买受人对该房屋并不享有物权上的权利。

二、房屋二卖中保护先买受人物权的正当性分析

原本，先买受人不能取得房屋所有权的情况下，也可以得到其他法律救济，令自己受到侵害的权益受到保护，本文既然选择了先买受人的物权保护这一路径，便有必要探究先买受人物权保护的正当性，即论证物权保护在此相对于其他途径保护的优越性。

(一)从社会价值角度分析

将已办理房屋所有权移转登记的后买受人的物权认定为有效的现行做法，往往是基于保护出卖人个人权利、维护市场自由竞争的价值导向。然而，在房屋二卖这一交易过程中，所涉及到的利益不只有市场自由竞争，还有交易秩序、先买受人的期待利益、社会诚信等社会价值。市场自由竞争自有其价值，但本文认为，市场效率并不应该成为我们追求的唯一目标。

况且，“即使法律不允许一物二卖，假如第三人果真对于特定物有高度兴趣，仍可藉由磋商谈判而从债权人处取得该物，只是取得该物是否合于经济效益而已。”④

先买受人经过磋商、谈判、实地考察等一系列过程而签订房屋买卖合同。有时，其已经付款并实际占有该房屋，已然形成一种较为稳固的秩序。在这种交易秩序中，交易双方均付出了劳动与心血，法律对此应予以保护，非为特殊情形不能轻易打破。⑤一种交易秩序已然形成，若后买受人明知却仍然闯入他人之间的物权法律关系，则交易秩序便又要经受一番激荡，易引发纠纷，破坏已有法律秩序。况且，先买受人基于房屋买卖合同这一债权关系而得对房屋占有、使用、收益，虽暂未取得所有权，但是对最终取得物权享有一种合理期待。“维护合理信赖是法律保护交易安全的一条重要纽带。”⑥

至于社会诚信而言，“民法为谋社会之安全…社会安全又有动的安全与静的安全之分别，不独保护静的安全，而亦应保护动的安全。不独保护个人或一家之正当利益，而并侧重于保护一般公众之利益。”⑦可以这么说，当出卖人的交易自由、市场竞争与大众利益相悖时，其意思自治、契约自由便不完全作用于私人领域，而应在社会价值下接受限制。在市场交易活动中，买卖合同双方当事人应该忠实勤勉，遵循诚实信用原则，不损害他人合法权利。若在后买受人明知先前交易之情形，承认房屋二卖中出卖人非为第一次交易的物权效力，无异于承认这一有悖诚信之行为，鼓励人们竞相竞价，以吸引出卖人与之交易，易引发恶劣竞争的交易风险。

“对房屋买卖合同而言，自由竞争是合同缔结前进行的竞争，如果已有了在先的合同，后买受人再就同一房屋进行所谓竞买，这个意义上的竞争，不能列入自由竞争之列。”⑧“自法之理念而言，它除了追求经济效率外，尚须追求公平正义；因此我们如仅以经济效率为标准来判断财产规范的良寙，未必妥当。”⑨

(二)从各方利益角度衡量

在房屋二卖之情形，涉及出卖人、先买受人、后买受人和社会四方面利益。在此借用“A——A’”模型予以分析。“A——A’可以看成是一种分析技巧，反映取舍时的思维方式…如果选的是A，会导致一种结果；如果选的是A’，会导致另一种结果。在两种结果之间，选择比较好的结果。”⑩

以A——A’的模式，有两种情形：一种是出卖人与后买受人履约，让后买受人取得物权。出卖人可能因二卖获得高价，但需向先买受人支付违约金。出卖人需对先买受人赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。如何计算失去的可得利益？“有学者认为，有客观计算与主观计算两种方式。客观计算方式也称抽象一一类型计算方式，它以前买约之价额与通常交易价格之差额，以定所失利益之范围。例如，先合同签订时，某房屋的价值为25万元，后来房价涨至30万元，对先买受人而言，所受损失范围为5万元，出卖人应赔偿买受人5万元损失。主观计算方式也称具体损害计算方式，它是以前买约之价额与后又以高于或低于房屋的通常交易价格转让的差额，计算先买受人的损失。例如，不动产买卖合同订立时，房屋价值为15万元，后来，该房屋的通常市场价格为20万元，但先买受人可以将该房屋以21万元的价额售出，先买受人损失的6万元就是具体损害。”⑪以此观点，出卖人将因违约丧失企图高价二卖所获利益。更有甚者，出卖人的违约成本会高于其履行第一次交易的成本。因出卖人要承担违约责任，不符合经济合理性原则，亦无法按照财富最大化原则追求其效益的实现。对于先买受人而言，其利益是取得房屋所有权。在后买受人已办理房屋过户登记之情形，先买受人可依违约责任请求出卖人给予金钱赔偿，但若出卖人陷于无资力之状况，先买受人的权利救济恐有不能实现之虞。后买受人取得物权，其权利得到实现。对于整个社会而言，后买受人竞价行为可能会导致房价的上涨，其对于一般公众之不利自不待言。

另一种情形是法律保护先买受人的物权。出卖人利益没有变化。先买受人取得房屋所有权。后买受人仍可以通过与先买受人谈判而从其处取得房屋所有权，后买受人取得物权的路径仍未完全堵塞。对于社会利益，亦有多种价值，可参见上文关于社会价值的阐述。

综上，后买受人取得物权的情形，只有后买受人一项产生利益，而先买受人与社会利益均有所损害。先买受人享有物权情形，则先买受人、后买受人与社会利益均有良性效果。二者的出卖人利益则基本持平，不予考虑。故保护先买人的物权总体上衡量较为有利。

(三)从公共政策角度考量

法律评价的过程就是一个进行行为导向的过程。所以，公共政策的制定者与实施者需要考虑其对某行为的评价会引发哪些后果。

就房屋二重买卖来说，承认后买受人明知先买卖合同的存在而仍可取得物权容易滋长所有权人一物数卖，不利于交易安全(善意后买受人的利益自有善意取得制度保护，本文仅讨论后买受人明知的情形)。

其次，房屋具有生活保障功能，其并不同于一般的商品。有观点认为，住房权可以视为生存权项下的一个子权利，是一种基本人权。在房屋二卖之情形，出卖人之所以再次与后买受人缔约，通常是因为后买受人出价更高，即后买受人在经济地位上较先买受人处于强势地位，故法律上承认先买受人的物权效力具有极为重要的意义。

三、房屋二卖中先买受人的物权保护路径

(一)不动产登记

按照登记要件主义，先买受人未完成登记，该房屋所有权便仍归出卖人所有，先买受人仅享有债法上的权利而非物权。但究竟是因登记机关的原因还是出卖人的原因未完成登记，结果都相同。如果出卖人为后买受人办理了登记，后买受人取得房屋所有权，先买受人无法得到物权，有必要建立更为公开的不动产登记信息制度。

保护房屋二卖中先买受人的物权，应建立健全的公示制度。《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”可见我国将有权查阅不动产登记簿的主体规定为相对人、利害关系人。但是相对人及利害关系人查阅登记簿册只是一种相对的公开公示，应将可查阅的主体拓展到任何人，也可以避免登记机构在此过程中的不作为。

(二)占有的公示力

“登记的后买受人可以对占有的前买受人主张返还请求权的要件是无权占有，前买受人之占有乃基于有效之买卖法律关系，该买卖之效力并不因出卖人的二重买卖而受影响，前买受人之依据交付获得的占有和收益权也不因再次转让行为而终止，故返还请求权不能成立。当将房屋交付后，前买受人取得了占有、使用和收益等权能，出卖人的再次转让行为属无权处分，登记的后买受人不能取得出卖人所没有的占有、使用和收益权。已登记的后买受人只有符合善意取得的要件时才能对抗前买受人的占有权利。前买受人的占有产生公示效力，后买受人负有合理调查占有的义务，未尽该调查义务的，构成调查知情。”⑫

“从债权债务关系发生的占有的权利，就其结构说，也是一种支配权，而不是债权。”⑬己占有房屋的先买受人的权利不同于的纯粹债权请求权，其基于占有而非单纯的买卖关系可以对抗在后买受人的权利。赋予在先买受人对房屋所进行的占有一种公示效力，也符合公众对不动产交易的一般观念，在先买受人可以基于占有在一定范围内排斥后买受人的干涉(后买受人善意取得的情形下仍可以取得物权)。

(三)后买卖合同无效

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”我国在房屋二重买卖的场合，仅赋予受到恶意串通行为损害的先买受人无效请求权。本文认为，应将先买受人的无效请求权适用情形予以扩大。在后买受人明知前一交易存在而无需特别具备“恶意串通”这一要件与出卖人签订房屋买卖契约的其他情形，即使后买受人已经通过不动产登记取得了房屋所有权，也应赋予先买受人请求法院确认后订立的房屋买卖契约无效的权利。

扩大在后买卖契约无效的范围从而保护在先买卖契约中先买受人的物权这一保护路径，可能会受到“物权行为无因性”理论的影响与质疑。但是“物权行为无因性”这一理论我国立法尚未加以规定，当然，法无规定时学界通说往往也要予以考量；学界观点自是为了弥补法律的漏洞与不足或是可以帮助法律得到更好的适用，然“物权行为无因性”理论在此适用是否妥当有待斟酌，有深入探讨的必要。

“质言之，无因性的理论若有利于法律交易活动及公平正义原则，在解释上应尽量发挥其功能；反之，则应在解释的许可范围内，予以限制，在立法政策上并应加以检讨，提出改进建议。”⑭“物权行为是否有因或无因，不仅是逻辑的问题，而且是一项依据价值判断及利益衡量来决定之立法政策问题。”⑮

通过上文中对房屋二卖情形下保护先买受人物权的正当性分析，应当明确“物权无因性”在此应当进行一定的相对化，以平衡各方利益追求综合效益的最大化。综上所述，善意的后买受人才是值得保护的。民法中的“善意”即不知且不应当知道。当第三人明知该房被他人自主占有却仍恶意办理房屋产权登记，该第三人不值得民法保护。其次，虽然第三人未履行一般性调查义务不等于其主观为恶意，但是从客观要件上该行为人存在过失。虽然占有人或许也存在未积极履行变更登记的过失，但从维护交易安全及公平正义的角度更应该保护占有人的权益。当房屋后买受人忽视房屋权属冲突，通过登记的方式获取该存有权属冲突房屋的行为应被认定为故意损害先买受人的利益行为。这种行为本身就是不值得法律保护的不当行为，不利于我国民法维护善意买受人以及市场交易的安全及诚信制度。⑯

在房屋二重买卖的情形下，若后买受人未履行一般性调查义务，应认定其主观存有恶意，即使后买受人已经办理房屋过户登记，先买受人也可以主张法院变更登记，以保障先买受人的物权实现。

[ 注 释 ]

①王泽鉴著.民法学说与判例研究·重排合订本[M].北京：北京大学大学出版社，2015，8：470.

②王利明.物权法的热点问题[EB/OL].http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31598，2018-2-4.

③王泽鉴著.民法学说与判例研究·重排合订本[M].北京：北京大学大学出版社，2015，8：470.

④王文宇著.民商法理论与经济分析[M].北京：中国政法大学出版社，2002，8：137.

⑤例如，在后买受人善意之情形，即便对已有秩序有所影响也可基于善意取得获得物权.

⑥吴倩颖.论占有在房屋二重买卖中的公示效力[J].法制博览，2008，1：198.

⑦史尚宽著.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000，3：77.

⑧江苏省无锡市中级人民法院编.司法前沿[M].北京：人民法院出版社，2011.44.

⑨王文宇著.民商法理论与经济分析[M].北京：中国政法大学出版社，2002，8：127.

⑩熊秉元著.正义的效益——场法学与经济学的思辨之旅[M].北京：东方出版社，2016，7：75.

⑪付欣刚.房屋双重买卖的若干问题探讨[J].政法论丛，2004.6.

⑫陈永强.未登记已占有的房屋买受人的权利保护[J].环球法律评论，2013，3：59.

⑬[德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论·上册[J].王晓哗，邵建东，等译.法律出版社，2003：303.

⑭王泽鉴著.民法学说与判例研究·第一册[M].北京：中国政法大学出版社，2005，1：249.

⑮王泽鉴著.民法学说与判例研究·第一册[M].北京：中国政法大学出版社，2005，1：246.

⑯吴倩颖.论占有在房屋二重买卖中的公示效力[J].法制博览，2008，1：198.