商业模式的知识产权保护研究*

2018-01-23 09:30邱国栋
法制博览 2018年15期
关键词:著作权法商业模式专利

邱国栋

合肥工业大学马克思主义学院,安徽 合肥 230009

随着“互联网+”的迅猛发展,“商业模式”一词使用的频率越来越高,其重要性日益凸显,商业模式的创新和应用成为推动产业转型升级的重要力量,并由此成就了一批科技型中小企业。各企业为了在竞争中获得优势,不断在产品创新和销售模式上下功夫,在信息内容聚合、传播,以及应用上进行商业模式创新,商业模式创新的比重在逐步增加①;与此同时,很多企业的商业模式进入市场后迅速被抄袭,遭受侵权之痛,市场竞争力和创新积极性受挫。我国企业商业模式创新起步较晚,对于商业模式创新的知识产权保护缺少法律明确定位,法律规范的缺失制约着互联网创业的进一步发展。2016年6月,国务院发布《2016年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》,明确提出开展商业模式知识产权保护办法研究,提出制定修改法律的意见和建议。2016年12月国务院发布《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》,在规划的“重点工作”部分,提出研究完善商业模式知识产权保护制度。对商业模式的知识产权保护进行研究迫在眉睫。

本文通过对现有商业模式保护的研究,探索新商业模式的知识产权保护方法,以期减少侵权纠纷发生,解决企业商业模式创新的后顾之忧,鼓励和支持企业开展创新,激发企业创造活力,从而提高企业国内外竞争力,最终实现我国经济的蓬勃发展,实现经济的转型与升级。同时丰富新商业模式保护的相关理论,为相关政策的制定提供参考,为完善相关法律制度及实施细则提供理论支持。

一、商业模式的界定

关于商业模式的界定,理论界有许多不同的定义,称呼也不尽相同,如“商业运作模式”或者“商务模式”,但其定义至今没有一个权威版本。

二、商业模式的分类

商业模式的发展历程中随着技术性要素加入,商业模式又分为了两类:第一类是传统的商业模式,它依靠的是人类的思维或行为,它主要表现为人们在日常的商业活动中总结出的经验技巧,因而越是经验丰富的人其就越有经商头脑,这种商业模式能够帮助商业贸易正常有序的进行,但它本身并不解决任何的技术性问题,因此未被纳入知识产权法保护的范围之内,本文不做展开研究;第二类是现代商业模式,此种商业模式借助了计算机或者信息网络技术等技术手段,着力于解决一些技术性问题并取得了一定效果,在技术层面的基础上采用更为人性化的经营模式。这种商业模式是电子商务发展的产物,被称之为技术化、软件化的商业模式,是本文研究的重点。

三、商业模式现有保护制度的局限

目前,我国对商业模式的保护途径主要分为三种,一是依靠著作权法进行保护,二是作为商业秘密进行保护,三是依靠专利法进行保护。而实践检验证明,这三种保护模式都存在一定的局限性。

(一)著作权法保护商业模式的局限

现代商业模式的核心是由软件、技术等作为内在组成部分的,而根据我国《计算机软件保护条例》的规定,软件属于著作权法的保护范围。就计算机软件本身而言,它是包括计算机程序和相关文档共两个部分。对于文档,给予著作权法保护毋庸置疑,关键在于计算机程序能否成为著作权法保护的客体。根据著作权法的规定,著作权的客体是作品,而作品不过是一种表现形式。著作权法要求作品具有独创性,但并不要求创新性,这里的独创性只是形式上的独创,不是思想或者理论观点上的创新。计算机软件在着重体现“工具性”的同时兼具“作品性”,但是对于作为商业模式外在表现形式的商业方法软件,工具性才是核心,商业模式中所蕴含的技术思想才是法律应该保护的重点,因此对于主要用来保护作品表达的著作权法,其所能给予商业模式的保护程度注定是有限的。具体来说,版权保护模式会产生这样的后果:他人抄袭一项商业模式软件作品中的技术思想,从而独立开发出了一件与之功能相近的软件,但因其已经达到了著作权法要求的独创性,因此并不违背著作权法,所以也就不构成侵权行为。于是可能最后一项经过大量智力劳动、花费巨款所开发出的具有极强应用价值的商业模式软件却没有得到其应有的法律保护。当然,意识到著作权法保护商业模式软件的先天不足后,也曾有过试图通过扩大著作权法保护范围的方法来保护商业模式软件核心技术思想的案例,美国Whelan公司诉Jaslow公司(1986)④一案就是其中的典型案例,但是很快这种做法就饱受批评,因为他们企图将著作权中的复制扩大为仿制,违背了著作权法的初衷。

由此可见著作权法在保护商业模式软件的技术思想上存在着严重缺位,以工具性见长的商业模式软件在版权保护模式下注定得不到应有待遇,基于著作权法保护存在的固有缺陷,商业模式软件的版权保护模式走向衰落已成必然。

(二)商业秘密保护商业模式的局限

当商业模式符合商业秘密的构成要件时,就可以通过商业秘密的方式来给予保护。这种情形下商业模式的构思不必向社会公众公开,具有简单易行、成本低的优点,在企业发展初期有其优势所在。但是商业秘密强调的是自我保护,再加上现代的软件开发已经越来越趋向于模块化设计,人们通过“反向工程”⑤很容易就能破译商业模式软件中的技术思想,从而独立开发出功能相近的另一款商业模式软件。面对这种硬伤,一些软件开发企业使用很多方法去破解,例如采取“加密”措施,但效果微乎其微,这些方法不仅加大了商业模式软件的开发成本,也使软件的兼容性与通用性变得很差。由此,单纯的商业秘密保护模式效果也不尽人意。

(三)专利法保护的局限

商业模式需要持续创新,需要维持动态性,以便保护自己、避免竞争对手的威胁(Chiou,2011)⑥。商业模式的实现有赖于技术方案的运用,商业模式保护的本质就是对技术创新的保护。商业模式创新的亮点就在于其所蕴含的思想,如果给予商业模式专利保护,那么无论模仿者对商业模式的外在版式进行怎样的改变,其模仿行为都将难逃法律惩罚。然而在我国现行专利法的保护客体中,商业模式却未在其列。因此我国企业在寻求专利法保护其商业模式时出现了无章可循的尴尬局面(杨延超,2016)⑦。在现有的专利法保护模式下,可以考虑的路径是采取方法专利保护,但方法专利比其它类型的专利具有更强的垄断性,对竞争限制也更为明显,其他经营者如果要进入市场,必须支付高额许可使用费,必将阻碍电子商务的发展,也破坏了人们对网络空间信息资源的共享(谢黎伟,2009)⑧。为有效应对商业模式专利保护在实践层面的客观需求,国家知识产权局在2009年1月就“商业模式专利的审查方式”作出了一个初步规范,指出审查员可以根据公知常识和检索结果作为是否授予商业模式专利的判断依据;但实际上在众多的商业模式专利申请案中,审查员几乎都是直接依据公知常识来判断申请专利的商业模式是否属于技术方案。通过对508个商业模式专利申请驳回案件进行统计发现,在驳回案件中运用检索结果作为证据进行说理的案件和未运用检索结果评价的案件分别占7.5%和92.5%⑨。无疑,运用检索结果作为专利授权判断依据的规定已形同虚设。商业模式专利化可以有力地促进商业模式创新能力的提高,但也有其不可避免的弊端,其在客观上降低了专利的审查标准,许多本不应该被授权的申请而被授予了专利,造成了专利的泛滥。

(四)商标法保护的局限

随着知识经济的发展,品牌效应愈发凸显,越来越多的企业开始寻求商标法对其商业模式进行品牌保护,但如何恰当地选择保护商品或服务类别困难重重,因为当下各国通用的是《尼克斯分类表》(第10版),其中将商品和服务共分为45类,但这45类中却没有一类包含商业模式。一些大型电子商务类企业只能在所有的商品类别上都申请了商标注册,实行全类保护。但这种做法只适用于淘宝、京东等经济实力充足的大型电商企业,而对于一些小型的电商企业,尤其是创业型电商企业,显然成本过高。

综上,商业模式作为一个整体性概念,与作为其实施方式的商业方法相比,关注度较弱。商业方法专利保护模式较为单一且有一定局限,保护的可行性及必要性论证仍值得深入研究;商业模式著作权和商标权保护的范围较为狭窄,商业秘密保护模式的力度明显不足。

CM教科书的例题一般分为“例题(examples)”“现实世界举例(real-world example)”两个模块.有理数章节“例题”模块下的题目是概念理解或运用法则的计算类基础题.“现实世界举例”模块下的例题均是与实际生活相关的应用题,该模块的特别之处在于每个例题旁边都会附有实景插图和相关背景的介绍来丰富学生的认知(如图9).

四、商业模式知识产权保护的路径选择

对商业模式的现有保护既存在先天的固有缺陷,也有后天制度安排上的漏洞。商业模式是一个综合系统,单一保护模式下难以准确界定各模式的保护范围,且知识产权类型法定的特点使其无法从整体上为商业模式提供专门保护,对商业模式进行多维度、多层次、全方位的知识产权保护无疑是一条可行之路。

(一)商业模式外在形式的著作权保护

在电子商务领域,一些网站为了吸引消费者的眼球会在网页设计、功能安排方面煞费苦心,追求网页独特的风格,突出强调消费者的使用习惯;这些外在表现形式虽不像软件、技术等内在组成部分是商业模式的核心,但是遭到侵权者的模仿所带来的危害后果却是不容小觑。商业模式的外在形式本质上乃是一种作品,给予著作权保护应最为恰当,而且著作权无需申请即可实现,这将从最低层次对互联网商业模式进行知识产权保护。

(二)商业模式核心技术的专利权保护

西方先进国家对商业模式的核心部分往往采用专利进行保护,但在判断何种商业模式可以申请专利保护上仍有很大差别。美国在申请商业模式中的商业方法专利时,采取像其他方法专利一样对待的做法。日本的做法不如美国那样开放,而是采取了一种比较慎重的态度,日本专利局认为商业模式专利必须以计算机或网络技术为手段才能满足可专利性的技术要求。欧盟的态度—直比较谨慎,2001年,欧洲专利局公布的商业方法专利化审查指南、2002年欧盟委员会的《计算机程序可专利性指令》草案,以及2003年欧洲会议法律事务委员会投票通过的第一个泛欧洲软件专利标准均要求被认定为专利的商业方法需具有创造性,且倾向于技术层面⑩。域外的这些经验给我们提供了借鉴的路径。我国专利法应根据知识产权发展规律,确立商业模式专利保护,以阻止追随者对商业模式的模仿,制裁侵权者对商业模式的侵权,最大程度上抑制商业模式的模仿行为。

(三)商业模式中商品或服务的商标权保护

商业模式中涉及商标的部分主要在于经营的商品或提供的服务。对于经营者而言,从产品,包装,营销方式等各环节打造品牌,从平台设计到线下实体店的打造均灌入品牌理念;利用商标法进行保护,是企业在创新商业模式过程中的必选之路。在规则制定方面则需考虑推动在《尼克斯分类表》中加入电子商务这一分类。

(四)商业模式模仿行为的反不正当竞争法规制

不论从市场竞争的角度,还是从《反不正当竞争法》的立法精神考量,商业模式的模仿行为在本质上都是一种不正当竞争行为。首先,针对他人商业模式的模仿行为是在不正当地利用商业模式抢占市场竞争的优势,是对商业道德底线的公然违背,是一种不正当竞争行为。其次,商业模式的模仿行为是在不诚实地盗窃他人的商业模式为自己牟取非法利益,这在客观上既扰乱了公平的市场竞争秩序,又损害了消费者和竞争者的合法利益,与《反不正当竞争法》的立法精神可谓背道而驰⑪。因此,《反不正当竞争法》应该以列举的方式对商业模式进行保护,惩治利用商业模式进行的不正当竞争行为。

综上所述,商业模式的法律保护不能单纯地从某一法律部门某一角度给予,而是设计一套综合保护措施,区分不同的商业模式和不同的环节,分别采取不同的保护方式。总体可以分为公法与私法两个维度。在私法层面,首先对商业模式的外在表现形式,如页面框架、页面布局和颜色等等采取著作权法保护的方式,其次对新商业模式的核心,即新商业模式的技术思想采取专利法保护的模式,最后通过商标法对商业模式实施品牌保护战略。在公法层面,给予商业模式以反不正当竞争法保护,为商业模式选择一个多维度、多层次、全方位的知识产权保护路径。法律制度的欠缺是专利权质押面临的最大人为风险⑫,因此需在相应的法律规范中明确对商业模式保护的条款。

[ 注 释 ]

①王康."互联网+":带来知识产权保护新挑战[EB/OL].http://ip.people.com.cn/n/2015/0730/c136655-27384996.html,2017-2-10.

②原磊.商业模式体系重构[J].中国工业经济,2007(06):107-112.

③Teece,D J.Business Models,Business Strategy and Innovation[J].Long Range Planning,2010,43,(1):172-194.

④具体案情详见<计算机软件著作权工作手册>,P155页,案例12.

⑤反向工程指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息.

⑥Chiou,C.H.Dynamic Capabilities,Collaborative Network and Business Model:An Empirical Analysis of Taiwan HTC Corporation[J].African Journal of Business Management,2011,5(2):294-305.

⑦杨延昭.保护互联网商业模式创新[N].四川法制报,2016-01-05(A06).

⑧谢黎伟.从新近判例看美国商业方法专利的发展[J].电子知识产权,2009(07):80-84.

⑨修改知识产权法保护互联网商业模式[EB/OL].http://www.iprcn.com/IL_Zxjs_Show.aspx?News_PI=5556,2017-1-20.

⑩邱国侠.李嘉桐.电子商务商业方法专利化之探析[J].重庆理工大学学报(社会科学),2016(9),9:107.

⑪李锦涛.互联网商业模式的知识产权保护[J].牡丹江大学学报,2009(9):62.

⑫专利权质押司法救济不畅的成因与对策[J].学术界,2015(5):89.

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