避风港条款在云盘服务商著作权侵权问题中的适用研究*

葛晓敏

江苏大学法学院，江苏 镇江 212000

一、“避风港”条款简述

“避风港”规则，是指法律规定的在发生著作权侵权案件时，当网络服务商只提供空间服务，并不制作或编辑网页内容时，如果服务商被告知侵权，则负有删除网页内容的义务，但在一定条件下不负间接侵权的责任。

我国对此的立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》(以下简称“条例”)中。《条例》第20至23条对网络服务提供者的间接侵权责任规定了四种避风港类型：(1)网络自动接入或传输服务；(2)自动存储并根据技术安排向用户提供作品；(3)为用户提供信息存储空间；(4)为用户提供搜索或链接服务。

我国的“避风港”原则来源于1988年美国《数字千禧年版权法》(简称DMCA)第512条，该条规定了四种可以豁免责任的情况，并针对每种情况规定了一些免责条件。

二、云盘服务商侵权责任认定规则研究

(一)服务商主体地位的法律认定

网络服务商主要有两种：网络内容服务提供者(ICP)和网络中介服务提供者(ISP)。二者最根本区别在于是否参与了信息产生的过程。①ICP负责选择信息并上载到网络上，而ISP本身并不上载，筛选所传输的信息，而仅仅按照用户的要求传输或接受信息。

以百度云盘为例，“百度云服务协议”载明“百度云服务是一个向广大用户提供上传空间和技术的信息存储空间服务平台，通过百度云服务技术为用户提供个人数据存储、同步、管理和分享等在线服务。”

所以云盘服务商不对用户上传的内容进行任何选择、编辑和加工，其符合ISP身份，属于ISP中的信息存储空间服务提供者。

(二)云盘服务商侵权类型探究

网络服务商的著作权侵权行为可分为两类，一类是服务商自身直接进行侵权，规定在《侵权责任法》第36条第1款。而另一类是网络用户利用服务商的服务进行侵权，据《规定》第7条：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”此时用户构成直接侵权，而服务商在一定条件下构成间接侵权。

如上文所述，云盘服务商作为ISP，仅为用户提供存储空间，而不对其上载的内容进行修改、编辑或自己上载内容，所以自身并未直接侵权，因而其仅可能因为教唆或帮助用户侵权而承担间接侵权责任。

三、避风港条款的适用现状及困境

(一)适用避风港条款的主观要件分析

《条例》第22条对“避风港条款”规定了五个限制(标识限制、改动限制、主观善意限制、获利限制以及移除限制)。②服务商需满足以上五个条件才能免责，而其中主观要件为“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，即无过错。

而从《侵权责任法》可以看出，除了法律明确规定的几种无过错责任外，其他侵权责任采取的都是过错责任，网络著作权侵权也不例外，《侵权责任法》第36条第3款确定了其主观过错要件，而对其过错的认定主要是依据其是否“明知或应知”来判断。

(二)避风港条款的性质争议

如上文所述，我国对网络服务商的间接侵权责任采用的是过错责任原则，基于此，由于服务商对用户上传至网站的内容并不具有审查义务，所以其在收到权利人发出的合格侵权通知前并没有主观过错，此时其并未构成侵权。而根据《条例》第22条第3项，主观无过错却是我国“避风港”条款适用的前提条件，即主观无过错才能免责。这二者之间明显存在矛盾，由此也引发学界对避风港条款性质的争议。

避风港条款是归责条款还是免责条款。我国法律采取的是服务商在满足一定条件下不承担责任的用语逻辑，单从文字表述上来看，其属于免责条款，这也是学界的主流观点。③

在美国法中，“避风港”原则适用于严格责任的情

形，即在网络服务商因严格责任构成侵权后，在一定条件下给予其责任豁免。所以在美国，这一原则是网络服务商的免责事由，从逻辑上来说不存在瑕疵。④

然而，在我国过错责任的法律体系下，服务商主观上无过错本就不构成间接侵权，无需承担侵权责任，既然本就无责任，也就无免责一说，因而将该条款定义为免责条款与我国网络服务商间接侵的过错责任原则相矛盾。

本文认为，虽然该条款在美国法律体系下属于免责条款，但由于法律体系的差异，不能仅仅因此就将《条例》中的避风港原则定义为免责条款，因为这不仅与我国的过错责任原则冲突，还会使其在司法实践中的适用陷入困境。

(三)“应知”要素与审查义务的冲突

《侵权责任法》第36条第3款规定的服务商的主观过错归责标准为“知道”。《条例》第22条第3项免责的主观条件是“不知道也没有合理的理由应当知道”，即“知道或应当知道”。从《侵权责任法》到《条例》，我国法律对网络服务提供者避风港规则中的“应知”要素不断细化。《信息网络传播权司法解释》更是在第7条和第8条中进一步细化了网络服务提供者的明知或应知责任。

认定“应知”要素的不断细化加重了服务商审查义务。因为作品热播度，作者知名度，服务商的信息的管理能力都是认定“明知或应知”的考虑因素，这就要求服务商对用户上载内容的知名度，授权情况等进行事先审查。即实践中对“应知”的判断很大程度上依赖于服务商的事先审查。然而网络上用户储存传播的信息量大，频率高，无论是从成本还是技术层面考虑，要求服务商事先审查都不具有合理性。因而司法解释明确规定，网络服务商对用户上载的内容无事先审查义务。实践中对“应知”的判断依赖于服务商的事先审查的现实情况显然与该制度的设计存在冲突，该冲突却也成为网络服务商驶入“避风港”的“巨轮。”

另外，云盘服务商本就是ISP，只为用户提供存储空间而不对用户上传的内容进行选择、编辑，避风港条款第二项的“改动限制”也明确规定了适用条件为“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”，再加上现行免除服务商事先审查义务的制度设计，这三点足以支撑服务商对间接侵权责任的“应知”要素的抗辩。

总而言之，服务商本就无义务审查、编辑、用户上传的内容，自然也不了解用户上传作品的具体内容甚至授权情况，再加上对用户的隐私保护设置，从而也就很难判定服务商“明知或应知”作品侵权。ISP的身份特点，避风港条款的“改动限制”以及免除事先审查义务的制度设计实际上已经架空了司法解释对“明知或应知”判断标准的条文规定，成为服务商惯用的抗辩理由，极大地损害了著作权人的利益。

四、对策与建议

本文认为，首先，应确立“避风港”规则的归责条款性质。基于该条款是归责条款的理论基础，服务商会更加积极建设投诉、通知渠道。因为越落后、低效的投诉越不利于其在侵权责任认定中的抗辩。其次，我国立法应对服务商建立投诉渠道作出规定，敦促服务商积极履行义务，方便权利人的投诉与维权。另一方面，对于对服务商的“应知或明知”的判断，在坚持服务商ISP的身份特点不能被改变的基础上，应从如下几方面着手。

第一，推行互联网实名制。推行互联网实名制，一旦发生网上侵权行为，可以通过账户密码、注册资料、IP地址等方式确定侵权人的身份，随之向其主张权利。这是解决网络用户侵权现象泛滥，帮助权利人维权的有效方式。

第二，赋予服务商相应的注意义务。服务商应负有一定的注意义务，而关于注意义务的标准，学界有三种不同理论，一是一般理性人标准，二是更高审查注意义务，三是与经济规模相匹配注意义务。⑤本文同意第三种观点，服务商作为专业服务者，赋予其一般理性人标准显然不利于保障著作权人利益，但若全部以更高的注意义务标准来要求所有服务商又未免过于严厉，毕竟各大服务商的历史，规模，技术水平各有差异，所以应结合不同服务商的能力来确定其注意义务的标准，进而通过其注意义务的履行来确定其主观心理状态与内心真实意图。

第三，建立第三方审查机构。“避风港”规则施行之初的预设前提是服务商与侵权者和权利人并没有经济利益关系，能发挥其中立地位来减少网络侵权现象的发生。但现实发展方向却与之背道而驰。为了吸引用户，即使发现侵权作品，服务商也会选择视而不见以避免承担用户流失的经济损失风险。因此可以考虑设立第三方机构来执行审查，网络服务商不再作为侵权内容的判断者。此外第三方机构可以对网络服务商的行为进行监督，维持服务商的中立地位。

第四，完善协助救济的程序。《条例》并未明确规定在司法实践中，删除范围是仅限于著作权人书面通知的侵权内容还是所有与其相关的侵权内容。但既然著作权人没有授权过任何网站传播其作品，相关网站出现的涉案作品必然属于侵权作品，在著作权人将相关信息告知网络服务商之后，服务商有义务找出并删除所有侵权内容接，否则是属于在知晓他人直接侵权行为的情况下，为其提供实质性帮助的间接侵权行为。

[ 注 释 ]

①刘畅.搜索引擎网络服务商的法律责任[D].复旦大学，2010.

②夏一峰.避风港原则下网络存储空间服务商的版权侵权归责原则[J].法制与社会，2011，25：17-18.

③例如刘家瑞在《论我国网络服务商的避风港规则——兼评十一大唱片公司诉雅虎案》中认为：网络服务提供商避风港的法律性质为免责条款.

④李旭颖.“通知+移除”制度在网络侵权治理中的局限性及解决办法[J].2017，2：84-90.

⑤彭辉，姚颉靖.我国避风港规则适用的实证分析与对策研究——以170份裁判书为视角.华中科技大学学报，2012(2)：58-65.