粗论金融机构破产程序中的几个问题

胡 威

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

一、金融机构破产基础理论

我国现有的金融机构类型大致包括上商业银行、证券公司、保险公司、信托投资公司、证券投资基金管理公司。而上述这些金融主体一般关涉大型的国计民生的金融活动，故上述主体的破产处理便显示出紧迫性和特殊性。其紧迫性便在于金融活动的高度交互，金融市场的无规律变化。特殊性主要体现在破产财产范围应该严格和托管财产相区别，其次在于金融机构的经营范围，由于其经营模式特点，其破产影响辐射各种行业，各种人群，同时这种影响还会通过储蓄者和投资者扩大到整个社会结构之中，从而再次将企业风险扩大。

由于金融机构破产本身的特点，在金融机构破产的理论指导上也会较一般的企业破产更加注重社会性，也便是从债权人本位或者是利益平衡本位向社会利益与债权人债务人利益并重倾斜，甚至在具体的制度设计中会更加偏向于社会利益的保护，如金融机构破产管理人选择的问题，故在金融机构破产处理的基本指导思想便是在坚持尊重非破产法规则原则，集体清偿原则之下，对债权平等原则—在我国现行存款保险制度没有建立的基础上—和债权人自治原则进行社会利益的判断，总的考量在于，部分学者认为在金融机构破产理论框架的选择上体现了破产法重在维护社会公平还是经济效率，是现代破产法的多元价值判断的体现，一旦金融机构破产，对受到影响的全部利益进行整合一定是全局性的，不独包括破产机构的利益，同样在进行集体清偿之中也势必要求破产处理者全局考量，故不应在此产生理论迷思。①同时对我国现阶段的破产法立法模式的选择上，以最低立法成本为原则：在现行的破产法的基础上进行分业单独立法，顺应现行破产法赋予国务院制定相关破产细则的现状下，出台相关具体金融机构管理条例。②

二、金融机构破产程序的处理

(一)现行金融机构破产的问题

在我国现行的金融机构破产适用中主要以破产法规定为主，同时还适用商业银行法、证券法、保险法等部门法律关金融机构破产的规定。我国对金融机构破产程序规范呈现出立法分散化，个例化如银行法中对银行破产中个体存款人的优先受偿规定。立法体例的不系统和立法规定的单一针对性使我国对金融机构破产缺乏了实际的操作性，如我国对金融机构的破产标准一致适用一般企业破产标准，对金融机构破产的管理人与金融机构破产申请主体等规定不够具体。同时由于我国现阶段金融机构破产案例较少，致使金融机构破产影响辐射范围较小，导致我国现阶段的制度设立对金融机构破产的配套制度需求性较小，从而导致相关制度的缺位。

(二)金融机构破产原因与破产申请主体

依据现行商业银行法和破产法可知，《商业银行法》第64条、《银行业监督管理法》第38条规定说明：行政接管或重组标准为“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法利益”。《企业破产法》第134条同时具有三中涵义：其一，银行破产清算标准和重整标准竞合为“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部或者明显缺乏清偿能力”；其二，行政接管或者托管标准为机构出现重大经营风险；其三，监管机构具有决定权，判断是否启动程序。③从上可知，我国现阶段对金融机构破产原因选择了流动性标准兼采资产负债标准。该标准的采用在一定程度上意味着一旦金融机构陷入破产阶段，其所持有的有效资产已经开始大幅流失，很有可能加剧金融机构破产的社会影响性。故笔者认为，回顾近十年的美英两国金融机构破产标准的演化和国际银行业监督管理标准上看，为了更好的综合保护社会利益和债权人，债务人利益，在金融机构破产原因上兼采流动性标准，资产负债表标准和特别法上的法律监管标准，并重点依赖后者④。具体而言就是以商业银行为例，重点在于资产充足率，银行财务法定监管标准，银行破产社会性评价以及破产后银行还债能力的判断，从而将金融机构破产原因进行标准化的统一。

对于金融机构破产申请主体，从我国现行的破产法看，将申请破产金融机构破产的申请权赋予给了金融监管机构。同时对该款的理解学者有不同的看法。部分学者认为金融机构的申请权仅仅赋予了金融监管机构而将债权人，债务人明确排除。⑤而另一部分学者认为并没有排除债权人、债务人的申请权，从商业银行法，银行业监督管理法和金融机构撤销条例的规定看，如《商业银行法》第69条规定，并没有直接将债权人，债务人排除在外，而可以用通过一般的法理解释认为上述主体具有金融机构破产申请权。⑥对于该问题，笔者的观点是在严格遵循上位法优先原则和规范解释的要求，将金融机构破产申请权利依据法条仅赋予给金融监管机构，以突出金融监管机构对金融机构管理的专业性和权威性。同时给予在债权人和债务人向金融监管机构申请相关金融机构破产的权利，而由金融监管机构决定是否向法院最终提出破产申请。这样一方面可以保证金融监管机构的专业性以及防止监管机构对应破产而不申请破产的金融机构的职能懈怠；另一方面与国际主流金融机构破产模式进行衔接，减少跨境破产的制度障碍。

(三)金融机构破产程序中管理人

依据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》可知我国一般企业破产的管理人包括中介机构和清算组。清算组在符合法定组成条件的情况，法院可以直接指定清算组作为管理人。对于中介机构则存在多种确定情形：a.人民法院从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地人民法院编制的管理人名册中指定；b.是人民法院邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人；c.人民法院在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。而对金融机构破产的管理人确定没有做出针对性规定，考虑到金融机构和一般企业破产的不同，金融机构破产案的管理人选择上笔者认为可以参考英国管理人制度—通过破产管理人的职业资格考试制度和专业机构认证制度，建立专业化和职业化的破产管理人队伍—同时笔者认为一个专业化的破产管理人队伍建设并非局限于金融机构破产当中，而是普遍适用于一般性的企业破产案件当中，从而避免一般中介机构在处理企业破产问题上的不专业和维持破产管理人的客观，中立处理态度。其中还需立法明确：a.破产管理人的就任时间，对于该问题，国际通行做法包括破产宣告主义和破产受理主义。两种模式分别适用于不同国情，选择后者的一般为与其职业破产管理人制度接轨，尽力减少未选定破产管理人这一段时间内的财产损失。而前者则一般适用采用指定管理人模式的国家。⑦对现阶段而言，笔者的观点是为减少制度障碍，保证交易便捷，选择第一种模式是较符合我国国情的。b.对破产管理人进行必要授权，应当使管理人的管理行为在符合如债权人会议同意的程序要件之下具有和一般股东和管理层的权利，同时对关于资产征收和处置的程序做出明确规置，使管理人能够真实的控制金融机构决定是否继续经营或者清算。另一方面，同样完善对破产管理人的职业约束机制，减少寻租空间，降低代理成本，提高破产效率。

(四)金融机构破产的债务清偿与存款保险制度、证券投资基金保护制度、保险保障基金制度

我国现阶段在对金融机构财物清偿顺序没有做出特别的具体规定，为此仅能从广东国际信托有限投资公司和2001年、2002年四川省对18家城市信用社进行整改活动中进行实证分析，来讨论金融机构的清算组在债务清偿上的偏好。上述清算组在操作过程中以维护社会稳定和金融稳定为首要原则，故除清算费用之外，一般储户的存款债权视为第一顺位，而后对于有

抵押权担保的债权，囿于当时破产法规定，部分清算组认为享有优先顺位，部分清算组将其视为一般债权清偿，同时对金融机构的政府债务也被视为具有优先顺位以及各清算方案受限于当时破产法规定，对职工债权的顺位问题也有不同的处理。回顾上述清算过程中可以发现，当时我国金融机构的破产过程中对公平原则贯彻不足，同时由于“实务中，人民法院要求在金融机构申请破产前必须完成职工安置和储蓄存款的兑付工作，否则法院不予受理。”⑧这样就导致了法院职能未能充分发挥，而将破产案件中最为艰难的部分转托了个金融机构的监管单位和当地行政政府。同时由于我国政策性破产和司法破产在实务上的并行机制导致了选择不同破产方式的金融机构的债务清偿顺序会有较大不同，如，在相关法律中，明确规定了证券公司破产时，个人债务和自然人结算交易资金只能视为一般债务进行清偿，但是银行或政府会依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》收购相关的个人债权从而导致破产清偿顺序在制度层面上的不统一。同时在加上我国金融机构破产中实践操作上往往会将行政清算作为司法破产的前置程序，再一次在制度设计上的混乱。

故，笔者认为在金融机构破产债务清偿顺序中主要解决的问题在于统一清算制度，将政策性破产或者行政清算等过渡性政策置换为完整的司法破产程序。在统一金融机构破产债务的清偿顺序中，通过对《英国破产法》第328条⑨，美国《存款保险法》规定分析可知其主要遵守的立法原则为：维护社会稳定，注重社会保障政策。在这之下率先清偿破产费用和共益债务，以保证破产程序的推进，同时要求个人债权获得优先受偿地位，这其中包括两类个人债务，一者是金融机构内部的职工工资债务与社会保险保费，另一者是个人存款、个人投资、个人保险。在我国现行的破产法中仅承认了前者的优先受偿地位，而后者是在破产法中国仅视为普通债权债务，而为了维护社会稳定，我国现阶段会通过“政府保险”的手法来完成，这一做法不利于维护破产法律制度的统一与健全。

笔者认为，比较好的借鉴模式是美国破产制度中的银行业存款保险制度以及证券投资业或者保险业中的保障基金制度等。以银行业为例，美国金融机构破产适用的法律为《存款保险法》，该法的运作过程主要为：首先，由各类具有存款业务的金融机构建立一个保险机构，定期向其缴纳保费，从而成立存款保险基金；其次，当投保金融机构出现破产危机，该机构便出面，直接向个体存款人进行存款兑付或者向金融机构进行资产救助；最后由这些保险机构取得一般存款人的债权，视为一般债权债务进入破产程序等待清偿。同时该法对存款人做出了严格的限制，仅对个体的银行存款提供保险，不保护非存款债权和股东债权，而且对共同投资，股票等投资产品不予投保⑩。同时，对于被保险人的范围，确定在本国境内的一切金融机构。⑪故，在对我国金融机构破产法律制度进行完善的角度上，现阶段的个体债权优位主义的选择是一个比较好的权宜之策，但是在破产制度的统一和金融市场的稳定，金融机构破产的专业性的价值考量上，建立相对应的保险制度是一个更为长远的决策。

[ 注 释 ]

①许德风.破产法基本原则再认识[J].法学，2009(08)：49-59.

②刘惠娜.我国银行业金融机构破产法律制度研究[J].上海金融，2008(12)：74-77.

③刘惠娜.我国银行业金融机构破产法律制度研究[J].上海金融，2008(12)：74-77.

④刘惠娜.我国银行业金融机构破产法律制度研究[J].上海金融，2008(12)：74-77.

⑤宋悠悠.金融机构破产法律制度研究[D].华东政法大学，2012.

⑥巫文勇.金融机构破产程序性规则修正研究[J].山东社会科学，2012(10)：98-102.

⑦刘惠娜.我国银行业金融机构破产法律制度研究[J].上海金融，2008(12)：74-77.

⑧缪雪.金融机构破产之债务清偿顺序研究[D].苏州大学，2013.

⑨破产金融机构债务清偿顺序为：(1)破产费用；(2)社会保险分摊、对职业津贴计划等的分摊、雇员的报酬；(3)优先债务和非优先

债务利息.

⑩宋悠悠.金融机构破产法律制度研究[D].华东政法大学，2012.

⑪宋悠悠.金融机构破产法律制度研究[D].华东政法大学，2012.

[ 参 考 文 献 ]

[1]伊藤真，崔延花.日本金融机构破产处置法制[J].中国政法大学学报，2015(05).

[2]徐孟洲，徐阳光.论金融机构破产之理念更新与制度设计[J].首都师范大学学报(社会科学版)，2006(01).

[3]张艳丽.现代破产法立法目标与制度构成[J].北京理工大学学报(社会科学版)，2006(01)：32-35.

[4]李永军.重申破产法的私法精神[J].政法论坛，2002(03)：28-34.

[5]袁达松.论新破产法实施后我国存款保险制度的协调建构——从推进金融危机管理法治角度展开的分析[J].法学评论，2007(06)：35-41.

[6]李曙光，王佐发.中国《破产法》实施三年的实证分析──立法预期与司法实践的差距及其解决路径[J].中国政法大学学报，2011(02)：58-79+159.