职业主义与民主主义的平衡——论司法方法之判决与民意之矛盾解决机制

杨佳琪

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

文章起始，笔者欲采用规范解释的方法对前文所述之概念加以明晰，即首先要对职业主义，司法方法这两个概念加以界定。

其一，关于职业主义的界定。

何为职业主义，根据思想家孟德斯鸠的分权原则，法官仅仅是机械地适用法律的自动售货机，他的职责是将这些法律规范应用于具体的案件，或者把案件的事实“涵摄”在一般的法律规则之下。[2]而民意则体现的是大众最普遍的法感情，民众对于某一特定案件会从具有普适性的道德价值观出发，进而予以价值判断。职业主义与民主主义乃法治进程之核心要素。职业主义是司法的灵魂，是社会公正的保障。职业主义之核心在于技术，法律从业者，这里更多的指法官，以其掌握的法律知识，对于案件的事实用法律的思维，结合法律方法，法律条文做出裁判。民众虽不直接参与司法过程，却会提出不同的主张与判断。民众的参与程度实际上直接反映了大众对于判决公正，无偏私的一种期待。公众总是会寄希望于那些专业人士并希望从他们那里得到一个较为公正的答案。

其二，则是对于司法方法的界定。

关于司法方法的定义有广义和狭义之说。广义的司法方法泛指所有法律人的法律思维方法，既包括审判人员的思维方式，同时也包括律师，教师等法律相关从业人员的思维方式，其体现了多元性和一定的普遍性。而狭义的法律方法，则特指的是法官的裁判方法，即法官在分析案件，作出裁决的过程中所遵循的思维模式与思维习惯。笔者以为，无论是广义的司法方法还是狭义的司法方法，对于我国法律事业的发展，法治的进步都有着不可替代的作用，二之间不存在优劣之分。但是在本文，由于笔者之研究对象为职业主义与民主之冲突与平衡，所以采狭义说，认为司法方法应当从裁判的角度界定，核心是司法裁判方法，也就是法官裁判过程中适用法律的方法。[3]

其三，是对民主主义的定义。

民主主义是普通大众话语权的一般表达，大众对于裁判结果的分析路径遵循的是日常思维方式，往往受到了其所处的文化背景以及特定情境的影响。正如德国著名社会学家马克思.韦伯所言“实质合理性意指由诸如伦理的无上命令，功利的或其他目的取向的规则，政治准则等来衡量的合理性，不具备精确的可计算性，总是与价值判断相关联，并要求从价值观念和思想信仰上衡量行为的合理性程度。”[4]从韦伯的视角，笔者大致可以提炼出其主要观点：即裁判是否具备实质合理性的标准，往往体现在社会公益或者其他目的取向的规则，政治准则，具备实质合理性的裁判尤为强调与社会大众的价值观念和思想信仰的一致性。进一步将上述观点与法院判决相结合，即体现在社会中的某一法律行为得到了法院的价值判断之前，公众会基于其社会经验对结果进行预判。但如果判决结果与其在之前的预判大相径庭时，人们就会产生思想的冲击，而当这种冲击超过了公民一般的理解能力甚至有破坏社会公序良俗之嫌时，就会产生相当尖锐的矛盾，甚至导致公众对法律的批判甚至怀疑。

而作为掌握专业法律知识的法官，审判过程对法官而言就是一个法律职业思维的运作过程。正如英国大法官柯克反对国王詹姆士一世亲自进行司法审判时所言，法律是技术理性，法官是技术理性的拥有者，基于专门的技术理性所形成的职业思维与基于自然理性所形成的大众话语逻辑是不同的。诉讼会涉及到人们的生命和财产，而审判结果依凭的不是普通人的自然理性，而是法律的技术理性。法律是一门艺术，只有经过长期的专业学习和职业实践才能够掌握。[5]法官在裁判的过程中，一方面重视逻辑和证据，谨慎对待情感因素；同时以程序为载体进行思考，都保证了其做出的裁决能够在法律的合理范围内。如果希冀法官同普通大众一样，对某一社会问题的反应充满了大众色彩，而大多数并不代表着真理与正义，这些理论早已在历史实践中被多次证明，那么法律就不再是正义，成为了大众情绪的集合点与宣泄地，法院裁决反应的并非是传统的三段式，举事实说理论证或者是请求权基础的分析，而只是情绪的表述。

综上所述，由于法官和民众在专业性，技术性上的差距，以及其各自所接受的教育和长期实践经验的不同，导致了对于同一个特定的案件，往往会出现截然不同的观点，这就是笔者在之前所提到的职业主义与民主主义的区别。分歧的存在是客观的，必然的，不以人的意志为转移的。笔者在此并不否认分歧的合理性，但是分歧如果过于鲜明，甚至走向两个极端，则对于社会的稳定，法治的进步以及国家的发展都将是百害而无一利。

笔者认为，减少分歧，实现职业主义与民主主义的平衡，关键是法官适用合理的方法，如利用利益权衡，说服，解释，推理等司法手段取得大众对于其裁判的认可与接收。

审判人员在裁判的过程中需要遵循特定的科学的司法方法，如“推理，管理没和修辞法”[6]以及强调法条至上，原则裁决和后果权衡这三种司法方法的运用[7]。但在本文，笔者着重希望提到的是美国的司法方法。

美国作为一个法律职业化较高的国家，其在应对职业主义与民主主义的关系尤其是冲突时已经形成了一套较为连贯和成熟的司法方法。最重要的原因是美国作为普通法系国家，有着遵循先例的传统。法官在对案件进行决断时，会依据先人的法学观点和法律规则来建立自己在法律方面应当持有的观点和坚守的规则。这种对先例的尊重，使得他们在教育中养成了这种尚古思想[8]。正如卡多佐在其《司法过程的性质》中提到的：美国的司法过程已经避免了以成文法为基础，通过演绎过程发展法律不可分离的某些邪恶和威胁。除了对先例的尊重，法律家的显贵也是其重要原因。正如托克维尔所说：假如有人问我，美国的贵族在何处，我将毫不犹豫地回答，他们不在富人中间，因为富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事法律职业和坐在法官席位上的那些人。这表现在司法方法的采用上就是对群众的行动极为反感，主张职业主义优先。但尽管如此，他们并没有无视民主对司法判决的意见，美国通过建立法官的制度合理化法律制度，陪审团审判制度，以及允许民众作为“法律诉讼”的社会参与来缓解上述矛盾。

那么，作为法律人的我们应如何在我国现行的国情与法律体制下，处理职业主义与民主主义之间不可避免的冲突呢。

断不可否认的是职业主义与民主主义之间所固有的本质的，必然的联系。二者都有其存在的价值，缺一不可。职业主义是一个国家法治进程的灵魂，而立法者，执法者又或是都不可任意否认任何一方存在的必要。我们固然要实现的是二者的平衡。

笔者认为首先应当确认的是对职业主义的坚持。专业是法律事业发展的灵魂与良心。法律工作人员尤其是法官作为社会精英，其专业的法学素养和综合实力决定了每一个独立案件的法律正义的实现以及实现程度。这就要求审判人员在进行判决的过程中坚持法条至上，即一旦立法机关制定了法条，即成为司法过程中定罪量刑，裁断权益的依据，法官的职责就是解释法条和适用法条。具体表现为，法官在断案的过程中，采用类似于三段论的逻辑推演方法，法条是大前提，具体案情是小前提，裁判结果是结论。

笔者认为更为棘手的应是如何应对民主主义。在对民意的处理上，美国司法经验值得借鉴。美国的司法过程对于民众是相当开放的，但是前提是民意必须遵从既定法律渠道，法律程序，以“某种法律参与”的形式进入司法领域。民意在美国司法审判过程中的体现大致有三点：其一为法官的“合理化法律分析”，其二是陪审团制度，陪审团本身即为民众参与的一种方式，体现着民意。其三是作为“法律诉讼”的政治参与，团体组织通过诉讼的手段使其民意得以实现[9]。所谓的合理化法理分析即指的是当法官书写判决时，可以在适当的范围内吸取民意，将技术与民意相结合，进而可以增加大众对于其判决的理解。美国的陪审团是由普通公民组成，无论民事诉讼还是刑事诉讼，这实际上就是公民参与法律运用，监督法律的实施的过程，其价值核心就在于民意。法律诉讼则指的是随着公众参与社会共公共管理意识的增强，社会上出现了一批社会组织，旨在维护社会公益，而法律要做的，就是在斟酌后，赋予这些团体以相应的诉权，使得其所代表的民意得以体现。

除此之外，与我国法官形成较为鲜明对比的是美国法官在面对媒体时的态度与表现。在我国，法官几乎与媒体是不存在联系的，而美国的法官则相比下较为擅长与媒体打交道。媒体作为信息传播者，其对案件的理解以及接下来的报道可以说是决定了公众对某一事件的认识。由于媒体人多数缺乏相应的法律知识，故法官应当在合理的范围内向媒体提供案件裁决的相关信息，如具体的理论。这样做的确可以减少由于媒体的错误理解而导致的公众法感情的伤害。

在我国，笔者认为，司法审判人员应当借鉴美国的法官“合理化法律分析”方法，改变现有的刑事案件判决说理的方式。法官要经常从政策侧，目的，原则等实质性的角度去论证判决的合理性，维护法律制度的一致性和连贯性。法官应当在制作判决书时，参照民意或者将二者挂钩，增进判决的可接受性和法律秩序的民主价值。法官在制作判决书时应当站在大众思维的角度去预期大众对于判决的可能反应，并有针对性地在判决书中予以说理，法官应当直面公众中理性的争议焦点，并尽可能的在判决书中予以释明，而不应当逃避与躲。同时判决应着重对定罪量刑进行说理。定罪作为公众最为关注的话题应予以高度重视。法官应当结合个案分析，对于案件的争议角度，事实证据，构成要件进行全面以及尽可能细致的说理。同时，量刑对法官而言是与民意交流的契机。法官应当关注民意，使其判决更具有实际意义，尽可能的减少矛盾与冲突。其次是陪审团审判制度，我国应当贯彻实施陪审制度。鉴于陪审员本身即代表着一种民意。通过陪审员制度，尽可能地增加公众参与，避免国家权力垄断司法，在实现法律正义的同时维护情理和公益。

“法律的生命不在逻辑，而在经验”，霍姆斯的这句话仍然适用于对于司法方法的探索。法律最终是适用于大众的，其作用对象仍然是社会公众。相应的裁判者有必要对于部分争议较大，民意分歧较为明显的案件进行必要的解释，当然，公众也应当尊重裁判者的法律专业知识与技能，双方应当尽可能地以协调沟通机制减少消除矛盾。法律并非是超验的，普遍的存在，而是特定的，针对性的。司法审判人员应当在裁判过

程中注重对个案的总结与分析，探求个案中蕴藏的司法价值。将更为科学民主的司法方法引入到我国的审判制度中去，不仅对于缓解技术主义与民主主义的矛盾有益，更有利于促进民众对于法律的认可度，促进法治进程。

[ 参 考 文 献 ]

[1]许娟.中国司法与民意的沟通-基于主体间交往理性的认识[J].北方法学，8(45)：101-112.

[2]孙笑侠，熊静波.判决与民意-兼比较考察中美法官如何对待民意.政法论坛，2005，9，23(5)：47-56.

[3]<法律方法与法律思维中的语言问题>.葛洪义主编.<法律方法与法律思维>第2辑[M].北京：中国政法大学出版社，

2003.4.

[4]马克斯.韦伯.法律社会学非正当性的支配[M].康乐，简惠美译.广西：广西师范大学出版社，2011.30.

[5]周国兴.审判如何回应民意-基于埃林情景感理的考察[J].法商研究，2013(3)：3-11.

[6]刘星.司法方法中的推理、管理、修辞及司法公正-以“要件审判九步法”为样本[J].法学，2015(4)：138-150.

[7]任强.司法方法在裁判中的运用，法条至上，原则裁判和后果权衡.中国社会科学，2017(6)：121-143.

[8]孙笑侠，熊静波.判决与民意-兼比较考察中美法官如何对待民意[J].政法论坛，2005，9，23(5)：47-56.

[9]周亮亮.大众民意与司法判决[J].重庆科技学院学报(社会科学版)，2010(18)：50-53.