论预约合同的继续履行

冷悦菊

四川大学法学院，四川 成都 610207

2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第2条首次在法律上正式承认了预约合同作为独立合同的地位，但在涉及预约合同能否适用继续履行时，《买卖合同司法解释》的制定者鉴于其复杂性，回避了这一问题，以致该问题在学术界引起了激烈的争论，在审判实践中也意见不一。本文拟对继续履行能否适用于预约合同进行简要探究，以期为进一步明确预约合同的违约责任承担形式贡献绵薄之力。

一、继续履行可适用性之争

(一)否定说

该观点认为，预约合同违约时不能适用继续履行的责任承担形式，梁慧星教授持此种观点。主要理由如下：

第一，根据《合同法》第4条之规定，公民享有完全依据自己的意志决定是否订立合同的自由，若法院强制要求当事人缔结本约，将剥夺当事人的意思自治，属于《合同法》第110条第(1)项规定“法律上不能履行”。①第二，法院的强制执行只能针对有具体执行内容的物或行为，预约合同以订立本约为履行标的，不存在具体的执行内容，且当事人的意志给付也无法成为强制履行的对象。第三，合同违约情况的发生，常常是由于客观因素的限制或者法律上的阻碍导致履行不能，继续履行的适用范围极其受限。

(二)肯定说

肯定说认为，预约合同可以适用继续履行的责任方式，持此种观点的学者包括王泽鉴、史尚宽、王利明等。主要理由如下：

第一，既然承认预约是独立的合同，就应当适用《合同法》关于违约责任的一般规定，而《买卖合同司法解释》第2条并没有排除继续履行的适用。第二，双方当事人订立预约的过程系双方真实的意思表示，完全合乎合同自由，既然个人可以“自主决定”，就应当对自己的行为“自我负责”，并需对他人的信赖以及交易安全兼筹并顾。第三，其他国家和地区的立法中有大量在预约合同中适用继续履行的先例可循。

二、预约合同的效力

预约合同能否适用继续履行，很大程度上取决于对预约合同法律效力的选择，这也是学界众多争论的源头。

(一)预约合同效力学说之分

关于预约合同的效力学说，目前讨论得最多的主要有三种学说：“必须磋商说”，指的是合同双方缔结预约之后，仅需本着诚信的原则去磋商谈判即可，最终能否订立本约在所不问。“应当缔约说”则认为，预约成立并生效之后，预约双方当事人须依诚实信用原则进行磋商，除因不可归责于双方的事由外，应当缔结本约。《买卖合同司法解释》第2条即采用了这一学说。“内容决定说”认为，如果预约尚未确定本约的主要条款，当事人只负有诚信磋商的义务；而如果预约已经包含了主要本约条款，则双方负有应当缔约的义务。

(二)预约合同采“应当缔约说”为宜

首先，“必须磋商说”过度倾向于保护买受人的利益，买受人可以同时得到更多的交易机会而将出卖人至于非常被动的地位。该学说将诚实信用作为衡量是否完满履行预约合同义务的标准，而“诚信”并没有一个可量化的标准，进入司法程序之后，对“诚信”进行举证存在极大的难度。

其次，“内容决定说”将“主要本约条款”作为界定法律后果的关键标志，同样没有一个准确的范围，即使赋予法官较大的自由裁量权，在辨析合同内容的过程中，也会消耗大量司法资源，增加当事人的诉累。

笔者认为，预约合同的效力采取“应当缔约说”为宜。其一，“应当缔约说”能够有效维护买卖双方的利益平衡，防止买方肆意撕毁合约而损害卖方的利益，在卖方违约时，买方也可寻求有效的救济途径。其二，“应当缔约说”能够大大减少交易过程中的不确定因素，减少不必要的争议。其三，采用“应当缔约说”，可以有效促使当事人在交易过程中审慎行使自己的权利，而不是将预约视为一个毫无约束力的约定。对预约合同采用“应当缔约说”意味着，当一方违约时，守约方有权请求以继续履行的方式维护自己的合法权益。

三、继续履行之比较法借鉴

同为大陆法系的德国、瑞士、日本以及我国台湾地区等均认可继续履行作为预约合同违约责任的承担方式之一，为我国继续履行在预约合同中的适用提供了很好的借鉴。

德国：预约的义务是强制订立本约。德国通说认为，预约合同具有强制订立本约的效力。当一方怠于履行预约合同，守约方可诉诸法院，以法院裁判的形式取代违约方做出承诺，判决一经生效，即视为订立本约之意思表示发出，本约成立。

台湾：特定执行。我国台湾地区预约合同中的继续履行称为“特定执行”。只要预约合同出现迟延履行的情况，除存在相反协议，或客观上或法律上执行不能外，即使迟延不可归责于违约方，守约方亦可申请特定执行。

日本：预约完结权。《日本民法》第556条第1款规定：“买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思表示时起，发生买卖的效力。”也就是说，只要一方当事人根据预约发出订立本约的意思表示，无须相对人的承诺，本约即可成立，学说上称为“买卖完结权或预约完结权”。②

四、应肯定预约合同可适用继续履行

综合上文关于预约合同继续履行的理论阐述及比较法借鉴，笔者认为，认可继续履行在预约合同违约责任中的适用更具说服力和实际价值。

(一)预约合同不存在不能继续履行之限制

首先，自由从来都不是绝对的，自由应受法律以及自己允诺的限制。双方当事人遵循内心真意订立预约合同，本身就表明，当事人愿意受其约束并对自己将来自由订立本约的权利做出限制。其次，若订立本约不存在履行不能，那么对预约合同的履行也不存在法律或事实上的障碍；最后，不适于强制履行的合同主要是指受制于合同性质、人身自由等条件，即使继续履行也无法达到合同目的的合同。继续履行通过法院强制的方式促使合约达成，并未对当事人的人身产生任何限制。

(二)继续履行具有可行性

一般而言，我国法律所称的预约合同应具备一定的确定性，即在预约中包含本约的部分内容，使本约的订立成为可能。当一方不为意思表示，法院可基于预约合同的内容，对其他条款予以补足，补足的方法诸如合同漏洞填补规则、组织双方当事人磋商或法院根据诚实信用原则确定等。而根据前文所述继续履行在大陆法系国家和地区的适用可知，经过多年的实践考验，继续履行在预约合同违约责任中切实可行，发挥了应有之作用。

(三)继续履行可适用并非必然适用

肯定继续履行在预约合同中的适用并不意味着所有预约合同的违约责任都以继续履行的方式承担。在选择以何种形式承担违约责任时，应首先考虑个案合同在法律上或事实上是否能够继续履行，并充分尊重当事人的自由选择。《合同法》第110条所规定的继续履行的除外情形，对预约合同同样适用。继续履行并不能保证每个预约都能促成本约的最终缔结，但并不能因此否认继续履行的存在价值。

五、结语

作为合同违约责任的一种重要的方式，继续履行在预约合同中也应该有其适用的空间。承认继续履行在预约合同中的适用，能够有效维护交易稳定，促使诚信原则的遵守，保护当事人的利益平衡，凸显预约合同的法律价值。

[ 注 释 ]

①梁慧星.预约合同解释规则——买卖合同解释(法释〔2012〕8号)第二条解读[EB/OL].http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3462.

②叶锋.论预约合同的出路——以类型系列的构建为分析视角[J].法律适用，2015(9)：85.

[ 参 考 文 献 ]

[1]王利明.合同法研究第二卷(修订版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[2]奚晓明，主编.关于买卖合同司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[3]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013.

[4]汤文平.德国预约制度研究[J].北方法学，2012(1).